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破解担保之谜：担保法的价值取向本文通过对担保之债和非担保之债设定原因的综合考察，系统地分析了影响担保设定的诸因素。作者认为，影响担保设定的因素主要有三个：安全因素、公平因素和效率因素。其中，追求债权的安全是债权人选择担保之债的最为根本的价值；公平价值是债务人是否接受担保之债所应考虑的一个重要价值；效率价值是决定债权人和债务人是否采用担保之债的一个十分关键的经济因素。我国在……研习担保法的人常常以为，担保制度的诸多优点会促使当事人在借贷时优先选择担保，然而现实并非如此。美国学者Ronald在采访了资本借贷市场上23位来自于不同企业的管理人员后发现，债权担保虽然是美国经济生活中的一个突出特点，但在借贷市场上，不仅有许多大企业选择了无担保之债，而且也有为数众多的小企业步其后尘。可见，担保之债并非在借贷关系中占据绝对的统治地位。(注：RonaldJ.Mann,ExplainingThePatternofSecuredCredit.HarvardLawReview.Vol.110.(1997).)同期的美国学者Schwartz先生也感慨地说，“令人困惑的是，债权担保看起来有价值但却并不普遍。”(注：BarryE.Adler,AnEquity-AnencySolutiontotheBankruptcy-PriorityPuzzle,22J.LegalStud.73,74(1993).)那么，人们选择担保之的目的是什么，各种担保设定的价值取向又是什么呢?不能不令人深思。一、现实理论对担保设定的解释尽管古往今来有许多学者曾对担保之债的设定原因作出解释，但迄今为止，尚无一种解释能十分圆满地回答该问题。(注：AlanSchwartz,TheContinuingPuzzleofSecuredDebt,37Vand.L.Rev.1051,1068(1984).)详而言之，代表性观点主要有以下几种：1.风险理论坚持风险理论的学者通常认为，由于市场竞争的非完全性、市场信息的非对称性、市场交易的磨擦性等因素的存在，整个市场经济中蕴含着巨大的商业风险。这种风险的存在，导致了市场中诸多不确定因素的存在，使市场成为孕育风险的温床。“从法律的角度观之，上述诸因素所引发的市场不完美性，最终导致交易当事人双方所缔结之契约的不完全性，而这种契约的不完全性正意味着风险的存在”。(注：王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第4页。)由于风险的存在可能影响当事人的预期收入，故为了规避现实社会中的风险，人们可能会通过搜寻未来的信息、选择风险较小的投资方案、将风险分担给他人等方法来分担风险。(注：张五常：《交易费用、风险规避与合约安排的选择》，载(美)R·科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海人民出版社1994年版，第138页。)这种分担风险的方法，在民法领域中就表现为债权担保。当事人通过设定担保，以第三者的信用补充和责任财产分离的形式，从交易的静态层面上最大限度地减少乃至消除债务不履行的债权风险，使担保法成为化解市场风险的法律手段。第三者的信用补充形式，在法律上一般表现为保证这种人的担保形式，而责任财产分离的方式则表现为物的担保形式。风险理论对担保设定的解释在国外也有着广泛的影响力。J.White先生认为，人们对信息的占有一般来讲是不完全的，他们对风险的厌恶程度也有所区别。况且，债权人愿意从事的调查和监督行为的能力也大小各异。正是在这样的条件下，当将来的信息不能完全拥有时，对风险感到厌恶的债权人只会在存在物的担保的情形下才会提供借贷。(注：J.White,EfficiencyJustificationsforPersonalPropertySecurity(1984)37Vand.LawReview473.)显然，担保之债弱化了风险对交易的消极影响，从而扩大了交易的种类和范围，这也正是许多银行和大企业倾向于采用担保之债的一个主要原因。笔者认为，风险理论的假设前提是市场中广泛存在的竞争风险。这种风险用法律的语言来描述即是交易的不安全性，而交易的不安全性又常常会破坏市场经济的信用基础。有鉴于此，为了保障债权的安全，当事人常常会选择担保之债。所以风险理论可以有机地将经济学中的风险理论与法学中的安全价值相结合，这正是其优点所在。不过，风险理论不能解释市场经济中为什么有的债权人如银行既选择担保之债又选择非担保之债，也不能解释为什么有的企业乐于适用非担保之债的问题。因此，当有的学者断言“风险理论就可谓是担保物权的创设根源”(注：王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第6页。)时，我们应清醒地认识到它的局限性。2.担保协商理论提出担保协商理论的学者认为，如果不存在担保之债，则债权人的各种债权在法律地位上一律平等，其清偿顺序也无差异，这对于先设定债权的当事人显然不利。有鉴于此，一些债权人往往会与其他债权人积极协商以维护其债权的优先清偿。然而这种协商的成本十分巨大，既需要有足够的成本来了解各债权人的信息，又需要花费高昂的代价来说服他们尊重先设定人的利益。为了避免这些昂贵的交易成本，其他债权人在假想上会授权该债务人向特定的债权人提供物的担保。(注：T.JacksonandA.Kronman,SecuredFinancingandThePrioritiesAmongCreditors(1979)88YaleLawJournal1143.)担保协商理论是从假设的角度出发来推测在无担保的情形上当事人的心理状态，其主观臆断色彩十分浓厚。虽然它能够解释债权人在债权清偿顺序上的不同态度，但其过多的主观性使该理论缺乏推广的可行性。从事前来看，在非担保之债中，各债权人很难得知哪些人将是债务人的未来债权人；从事后来看，各债权人追求其利益最大化的倾向也很难使他们同坐一桌来协商债权的清偿顺序。所以，担保协商理论从头到脚都缺乏实现的可能性。3.调查和监督成本理论坚持调查和监督成本理论的学者从调查和监督债务人的经营状况的角度提出了债权设定的原因。其中，Jackson教授和Kronman教授认为，债权人在借贷活动中为了保障其债权得到清偿，常常需要对债务人的经营状况进行监督。老练的债权人由于其经济上的优势和经验上的丰富常常会提供无担保的信贷，而低效的债权人常常会采纳有物的担保的信贷。(注：T.JacksonandA.Kronman,SecuredFinancingandThePrioritiesAmongCreditors(1979)88YaleLawJournal1143.)对此，Levmore先生则持相反的观点，他认为老练的债权监督人更倾向于提供有物之担保的信贷，因为这种监督行为的成本相对低一些。(注：S.Levmore,MonitorsandFreeridersinCommercialandCorporateSettings(1982)92YaleLawJournal49.)我国学者郁光华先生则不同意这种看法，他认为，这些理论未能解释为什么有些债权人如银行也提供了大量的非担保的信贷，而且该理论也不能够区分事前的逆向选择问题和事后的道德危机问题。(注：郁光华：《论物的担保之债的经济意义》，载《比较法研究》1997年第1期。)从经济效率的角度而言，调查和监督成本理论回答了担保债权的成本问题，在一定程度上揭示了人们在借贷时对各种经济成本的考虑，因而这种思考方法有一定的新颖之处。但其不足之处在于，仅仅从调查和监督成本的角度来分析担保设定的原因，是不能圆满解释担保之债的复杂性和多样性的，更不能准确地解释非担保之债存在的根本原因。二、担保设定的综合分析笔者认为，债权市场上的担保不仅仅是一种单纯的法律行为或经济现象，担保之债的背后有着复杂的文化和社会背景。因此，在解释担保之时必须结合多方面的因素予以综合分析。(一)安全因素维护债权的安全往往是促使人们采取担保方式的直接动因。著名的担保法专家PhilipRWood先生曾经指出，担保法蕴含了深厚的理念：在债务人支付不能时来保护债权人；限制虚假的赖债行为；促进企业资金的流动；鼓励自我救济以保证银行的安全，等等。(注：PhilipRWood,ComparativeLawofSecurityandGuarantees,Sweet&Maxwell,London.1995.p3.)简言之，担保的一个最为重要的目标就是保障债权的实现。如果债权不能安全地得以实现，势必会影响社会正常的交易秩序，动摇社会存在的经济基础，妨碍国家的对外交往。九十年代初期波兰的经济发展状况恰好印证了这一道理。波兰在九十年代初，实行了大规模的私有化运动，其经济的迅速发展迫切需要引进外国的资本。但外国银行在决定是否进入波兰的金融市场时，首先考虑的因素是法律对债权人的保护问题，因为在资金交易中，借款人更倾向于安全的借款。由于波兰的现有法律不能充分保护债权人的利益，所以波兰进行了大规模的法律修订工作，在司法部之下设立民法改革委员会对其担保法予以修订，增强对债权人的保障，以适应日益增长的引资需要。(注：SeeLechChoroszucha,SecuredTransactionsinPoland:PracticableRules,UnworkableMonstrosities,andPendingReforms.HastingsInt'1&Comp.L.Rev.Vol.17.194.)对于我国而言，如果在二十一世纪希望在经济上取得超强的地位，那么，我们必须培养一个极其富有竞争力的资金市场来更有效地分配信用以促进资金的流通，这对于我国经济的长期繁荣至关重要，“就此而言，担保法就是中国经济改革的一个标志”。(注：BrianY.Lee.TakingMortgageInterestsinRealPropertyUndertheGuaranteeLawofthePeople'sRepublicofChina.HastingsInt'1&Comp.L.Rev.Vol.21.1998.)不过，在实际生活中，并非所有的人都对担保制度的这一目的给予充分的理解。在相当一部分国家，抵制虚假财富的理论构成了对担保制度予以限制的理论基础。(注：PhilipRWood,ComparativeLawofSecurityandGuarantees,Sweet&Maxwell,London.1995.p4.)该理论认为，设定担保后，由于缺乏完善的登记和公示制度，一部分债务人表面上占有很多财产但实际上可支配的极少(比如在动产质押中，出质财产由债权人所支配)，那么，未受担保的债权人的权利很难实现，这显然会损害债权的平等性。而且，担保的存在会扰乱正常的商业交易的安全性，因为担保改变了债务清偿的顺序，未受担保的债权人不可能与担保债权人同时得到清偿。所以因担保所引起的虚假的财富常常会扰乱正常的信用秩序。对此，笔者认为，在登记和公示制度不够完善的情形下，担保债权难免会产生一些较为消极的后果。然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序日益规范，其消极作用将会减少，在此情况下，我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食，而应从程序上来完善相关制度，以发挥担保法的最大功用。另外，就债权的平等性而言，担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定，而法律允许任何一个债权人来自愿选择适用担保之债或非担保之债，所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的，因而担保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理。(二)公平因素美国学者PhilipRWood先生在谈到担保法的作用时曾指出，在历史上一直存在着反对担保法的观点，但在近期，这些观点又重新复活了。对担保制度持异议的人认为，担保法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护；担保侧重于对担保债权人的保护而忽视了对普通债权人的保护。正是基于以上原因，一些国家在适用担保法时往往半心半意，例如，他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的顺序。(注：PhilipRWood,ComparativeLawofSecurityandGuarantees,Sweet&Maxwell,London.1995.p