新公司法是非评说：八、二分功过

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题新公司法是非评说：八、二分功过施天涛清华大学法学院教授一、引言：一次具有历史意义的公司法修正2005年10月27日十届全国人大第18次常委会通过了修订后的公司法(以下简称“05《公司法》”或者“新公司法”)。此次公司法的修订是中国经济生活中的一件大事，并受到了各方人士的高度关注。现行公司法颁布于1993年12月29日(以下简称“93《公司法》”或者“旧公司法”)，其间虽然经过了1999年12月25日九届全国人大第13次常委会的第一次修订和2004年8月28日十届全国人大第11次常委会的第二次修订，但这两次修订均属于微调，仅涉及几个条款。可以说，新公司法才是自1993年以来的一次真正的修订。此次公司法修正具有两个显著的特点：一是修订时间间隔长。如果忽略中间两次微小修订不计的话，就是整整10余年时间。恰好，旧公司法起草于1983年，颁布于1993年，也是整整十年时间。为什么起草和修订一部法律需要这么长时间呢?制定旧公司法的10年，主要是经济体制改革大局未定，意识形态领域的分歧严重，直至1992年中国经济体制改革的总设计师邓小平文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题先生著名的“南巡讲话”，[1]一锤定音，不再争论，并确立了社会主义市场经济体制的基本方向。[2]乘此南风，旧公司法仓促出台。修订间隔的10年，则主要是国有企业公司化改制时期，也是公司法实施经受考验的时期，无论是那一种因素，都需要时间来总结经验。至2006年1月1日新公司法的实施，旧公司法也就宣告完成了它的历史使命。二是修订内容幅度大。旧公司法总计230个条文，新公司法总计219个条文，新公司法虽然在条文数量上较旧公司法减少了，但旧公司法中绝大多数条文都经过了修正，大到颠覆性的修改，小到字词用语的改正，完全未经修改的条文已经为数不多。其变化之大，与其说是一次修订，无异于一次重新制定。很显然，新公司法的修订既是对过去10年经济体制改革成就和法律实施效果的进一步确认，同时也是法律顺应经济条件的变化而对资本市场各方参与者利益关系的一次创新布局。新公司法通过后，赞赏者有之，批评者有之，毁誉各有评说。本文基本上持赞赏态度，但称赞之余，也觉得新公司法留下了许多遗憾。如果一定要将这种评估量化，本文给出的分数是八、二分功过。新公司法的进步性是主要的，所存在的瑕疵虽然并非不严重，但公司法的今后修订可能就不再需要10年一次了，因此，这些问题今后是可以文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题弥补的。因为新公司法基本上奠定了一部较为科学的现代法律基础，今后修订的难度相应地就要小得多，修订频率也可能会快捷一些。无论新公司法的功过如何，但有一点是肯定的，即新公司法的修订确实不失为一次历史性事件。恰值《月旦民商法》负责人王文杰、申卫星二位教授之邀约，作为一名公司法学者，我十分愿意将这一公司法制史上的历史事件记录下来，立此存照。二、新公司法的八大进步(一)对企业管制的极大放松公司法的自由化不仅是企业自身的固有要求，也是我国近几十年来经济体制和国有企业改革的目标，同时也是现代公司法发展的大趋势。与旧公司法比较，新公司法对企业管制的放松可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。1、新公司法排除了政府对公司的直接干预在旧公司法中，政府这只“看得见的手”直接扼住企业的脖子，体现了政府对企业与市场的强烈干预欲望。新公司法清除了有关政府对企业直接管制的规定。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一，新公司法废除了旧公司法中关于股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准的规定。[3]这一变化表明，今后设立普通商事股份有限公司不再需要经过政府批准。对于新公司法在总则中关于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续的规定，只适用于法律、行政法规有特别规定的情形，主要适用于特殊性质的公司，如金融机构或者其他特许行业。第二，旧公司法股份有限公司的合并或者分立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。[4]公司的合并或者分立属于公司的经营事务，为什么须经政府批准呢?如果说在合并与分立中涉及到国有股权需要批准的话，那完全属于国家股东自己的事情，要求合并、分立本身需要政府批准，还会有市场交易存在吗?因此，新公司法废除了这一规定，无疑为自由市场交易扫清了道路。2、公司人格自由获得扩张第一，新公司法进一步明确了公司的企业法人地位，有独立的法人财产，享有法人财产权，[5]删去了旧公司法中“公司中的国有资产所有权属于国家”这样的有害性霸道条款。[6]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第二，旧公司法要求公司必须在登记的经营范围内从事经营活动，新公司法则没有保留这样的表述。[7]较之于旧公司法，新公司法对待这个问题的态度则要弱化一些。第三，旧公司法对公司转投资设定了投资比例的限制，新公司法则承认公司可以向其他企业投资而不受比例限制。[8]这一修正实在令人兴奋，为企业的规模化发展清除了障碍。第四，新公司法明确承认公司可以为他人提供担保，甚至可以为公司股东或者实际控制人提供担保。[9]新公司法的这一规定不仅扩张了公司的能力，并且彻底清除了长期以来关于对旧公司法有关公司法担保条文[10]解释和适用上的困惑。[11]第五，新公司法规定公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。[12]依反对解释，除了本条限制外，至少在公司法意义上公司具有对外提供借款能力。当然，公司向他人借款是否受到金融管制的限制，则属另外一回事。3、设立公司更加自由第一，新公司法承认了“一人有限责任公司”。[13]这意味着对旧公司法关于设立有限责任公司须有二人以上规定的突破，相应地，新公司法也就废除了对设立有限责任公司的最低股东人数限制。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题[14]一人公司的承认为社会普通老百姓提供了多样化的投资工具，极具社会意义，是此次修订最大的贡献之一。第二，新公司法将设立股份有限公司的最低发起人人数限额由旧公司法的5人以上降低了2人以上，[15]降低了设立股份有限公司的人数要求，为更多的投资者采用股份有限公司形式提供了更大的方便。第三，新公司法对公司的设立条件和程序也有所降低和简化。譬如，新公司法废除了旧公司法关于设立公司须有“固定的经营场所和必要的经营条件”的要求，新公司法仅规定只须有住所即可。[16]这一变化无疑降低了投资者设立公司的成本。又如，由于新公司法废除了设立股份有限公司的行政审批制，所以在设立公司时所须报送材料中也就相应地废除了行政批件要求。4、放松资本管制此次公司法修订，公司资本制度改革是争论最为激烈的话题。新公司法顺应时代潮流，较大程度上修正了公司法上的资本制度，新公司法对公司资本的管制已经大为放松。第一，降低注册资本最低门槛。旧公司法关于注册资本规定的缺陷二：一是设立了较高的门槛;二是对有限责任公司区分不同行业要文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题求不同的注册资本最低限额。此次修订不仅降低了资本门槛，而且废除了对不同行业的区别对待。如将股份有限公司的注册资本最低限额降低到500万人民币，而普通有限责任公司的注册资本最低限额一律下降为3万元人民币(一人公司与国有独资公司另有规定)。[17]第二，分期缴纳制的采用。旧公司法实行的是注册资本实缴制，而新公司法则允许分期缴纳。譬如，新公司法在要求有限责任公司全体股东或者股份有限公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额的情况下，其余部分可以由股东或者发起人自公司成立之日2年内缴足;其中，投资公司还可以在5年内缴足。[18]第三，扩张出资方式。新公司法则不仅列举了现金、实物、知识产权、土地使用权可以作为出资，而且采取概括方式承认“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”均可以作价出资。[19]这一规定大大扩张了出资方式。[20]第四，新公司法废除了对技术出资比例的限制，转而要求货币出资金额不得低于公司注册资本的30%。[21]这一规定改变了原先对技术出资的直接限制，有利于技术的推广运用。5、种类股份文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于种类股份，新公司法规定“同种类的每一股份应当具有同等权利”，“同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同”。[22]由此可见，类股份显然已经得到了法律的明确承认，从而使得公司的融资手段更加多样化。[23]6、溢价发行旧公司法关于以超过票面金额为股票发行价格的须经国务院证券管理部门批准[24]已经04年《公司法》废除。而旧公司法关于股票溢价发行价格的规定[25]也经新公司法废除。而新证券法规定，股票采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。[26]结合新公司法和新证券法的规定，可见法律已经放弃了对溢价发行价格的管制，改而由企业自行决定。7、新股发行第一，新股发行条件的降低。新公司法废除了旧公司法中关于发行新股条件的规定，转而由证券法规定。新旧法律对比，新法关于发行新股的条件，尤其是关于发行新股的财务指标已大为降低。譬如，新法不再要求前次发行股份是否已经募足，是否间隔一年以上，是否3年内连续盈利，公司预期利润率是否可达同期银行存款利率。新法仅规定发行新股时公司须“具有持续盈利能力，财务状况良好”。[27]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第二，废除审批制，改采核准制。旧公司法规定，公司发行新股必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。而新公司法则仅要求由国务院证券监督管理部门核准。[28]第三，作价方案。新公司法规定，公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。新公司法废除了旧法所要求的“连续盈利”和“财产增值”。[29]第四，新公司法规定，有限责任公司增资时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但同时也允许全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资。[30]8、公司债券的发行第一，新公司法取消了旧公司法关于发行公司债券的资格限制。[31]新公司法的这一废除无疑打破了只有股份有限公司和国有性质的有限责任公司公司才有资格发行公司债券的特权，为私人公司筹集资本提供了新的渠道。第二，新公司法还取消国务院关于发行公司债券规模的控制。[32]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第三，新公司法将旧公司法关于发行公司债券的审批制改为核准制。[33]9、财务会计第一，新公司法废除了旧公司法关于法定公益金的提取。[34]这将意味着公司可以根据自己的实际情况决定是否提取公益金。第二，新公司法扩展了公司利润的分配方式。譬如，新公司法规定，有限责任公司除了按照出资比例分取红利外，还可以由全体股东另行约定分配方式。股份有限公司除了按照持股比例分配外，还可以由公司章程另行约定分配方式。[35]10、公司章程在公司治理中的作用得到提升新公司法大大增加了赋权性规范，体现了新公司法更加注重公司自治，使得公司治理环境更为宽松。这主要体现在有限责任公司，恰好符合封闭公司的治理要宽松，公众公司的治理要规范的现代公司治理理念。关于公司章程另行规定的赋权充斥着新公司法的各个方面，譬如，新公司法允许公司章程对股东会、董事会、监事会程式以及董事(包括董事长、副董事长、执行董事)、监事、经理的选举、职权或者任期等方面在法律规定之外另作规定。11、股权转让更加自由文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一，旧公司法对有限责任公司股权的外部转让给予了限制，而新公司法则在这种限制之外承认公司章程可以对股权转让另作规定。[36]第二，股份转让更为自由。譬如，新公司法扩大了股份转让的途径，即不仅可以在