论商标法的价值定位

1论商标法的价值定位商标法的价值定位是商标法的精神和灵魂，所有具体制度都是其具体化体现，都围绕它而展开，任何违背商标法价值定位的规定，都应当被修正或废弃。因此，商标法的价值定位是商标法研究领域中最重要的课题。正值我国筹备《商标法》第三次修订之际，本文试就商标法的价值定位作初浅分析，并以此就教于各位同仁。根据我国《商标法》第1条的规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促使社会主义市场经济的发展，特制定本法”，我国《商标法》的价值定位是“加强商标管理”、“保护商标专用权”和“维护消费者利益”。[1]这种价值定位源于1963年政务院《商标管理条例》和1982年《商标法》，具有浓厚的计划经济色彩，已与我国鼓励市场竞争的经济政策不相符合。商标法作为市场经济的基石之一，以维护消费者利益和经营者利益为最终关怀，以维护市场公平竞争为重要目标，因此应将其定位为“维护消费者利益”、“保护商标权人利益”和“维护市场公平竞争”。一、商标法与消费者利益的保护商标是经营者用来标识其提供的商品，并将该商品与其他经营者提供的商品相区别的标志。经营者设计和使用商标的目的，在于让消费者将它作为选购其商品的识别性标志，让它成为消费者的消费向导。商标之于商标权人，就像姓名之于姓名权人，自己所有而为他人称呼和识别自己所用。消费者用商标识别经营者的产品或服务，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大的减少了交流成本，节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率。[2]2消费者对商标而言具有重要的意义，他们是商标的直接使用者、商标意义的确定者和商标价值的决定者。标识能否成为商标取决于消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平。正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。[3]有学者甚至大胆提出，不管商业标识对其所有人而言多么具有价值，它在事实上都不是由其所有人独立“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，不在于其所有人的诠释，而在于消费者的解读，社会公众才是商标的缔造者。[4]由于商标的核心价值，在于让消费者借以识别商标权人提供的商品，商标法的根本目的，在于防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品，欺骗公众，[5]维护消费者利益，就成为商标法矢志追求的目标之一。正如美国国会一再重申的，“保护社会公众，使其确信在购买他熟知商标的商品时，他获得的产品正是他所想要得到的产品”，是《商标法》(兰哈姆法)的基本目标之一。[6]维护消费者利益是商标法的基本价值追求，这也体现在商标法的各项具体制度之中。在商标注册制度中，各国商标法无不把消费者能否将经营者的商品区别开来，作为商标注册的基本要求。世界知识产权组织和绝大多数各国都明确地将消费者可能混淆作为最基本的商标侵权判断标准。汉德(LearnedHand)法官对此曾说过：“救济永远取决于这种观念，即任何人不得误导公众认为其产品是原告的，除非原告证明该行为将有可能导致这种结果，否则不能获得救济。”[7]《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定，注册商标所有人有权阻止所有第三方未经许可在交易过程中可能产生混淆的商标使用行为。美国《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条都将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。《欧共体商标条例》引言第七段指出：“鉴于保护欧共体商标尤其在于保障商标作为来源的指示，……商标混淆的可能性构成了商标获得3保护的特别条件。”第8条和第9条明确规定，除非存在混淆的可能，否则不应驳回商标注册申请，或者不应当认定构成商标侵权。我国《商标法》虽然将“维护消费者利益”作为立法价值取向之一，但在具体制度设计中并未得到应有的肯定。例如，在判断是否构成商标侵权时，现行《商标法》仅以使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为判断标准，根本未考虑是否可能导致消费者混淆。[8]这是典型的“符号保护”模式，它违背了商标法原理，是我国商标保护不公平和商标注册效率低下的罪魁祸首。只有以消费者是否可能发生混淆作为商标侵权标准，才能彻底解决“符号保护”模式的缺陷。[9]二、商标法与商标权人利益的维护商标是沟通消费者与经营者的桥梁，是经营者推销产品最重要的工具，商标所具有的推销力成为企业最重要的资产。可口可乐公司的一位员工曾非常自豪地说道：“即使可口可乐公司的所有厂房设备一夜之间化为灰烬，凭借着‘可口可乐’金字招牌，亚特兰大、纽约或其他地方的银行，都会争先恐后地提供足以重建厂房的贷款”。[10]商标的财产利益主要体现在提高产品的销售量和市场份额、占据产品价格优势以提高边际利润、利用品牌延伸以降低新产品促销成本三个方面，[11]而且商标给公司带来的经济利益可以通过商标续展而不断累积。商标是一种应当受到保护的私权，这已经得到理论界和各国立法的肯定，保护商标权人利益也成为几乎所有国家商标法的价值目标之一。商标法通过保护商标权人利益，间接地达到了维护消费者利益的目的。虽然维护消费者利益是商标法的价值追求之一，但消费者不能直接依据商标法对假冒或仿冒者提起诉讼，其理由在于：第一，如果允许消费者依据商标法提起假冒或仿冒诉讼，会让大量的诉讼涌入已经不堪重负的法院系统。美国在1988年修订《兰哈姆法》时，众议院曾建议赋予消费者根据该法提起相关诉讼的权利，4但该草案在众议院和参议院共同委员会上被删除。[12]第二，消费者因为假冒或仿冒行为受到侵害时，可以依据《消费者权益保护法》获得更充分和全面的救济，救济途径也更为丰富。[13]第三，消费者因假冒而受到损害后，往往由于存在诉讼标的小而诉讼成本大、举证困难、诉讼周期长等困难，而不会提起诉讼。权利救济的成本制约了权利救济的效用，助长了侵权行为的普遍化，因此，需要辅之以其他手段，以有效地控制侵权行为。[14]对假冒和仿冒行为而言，赋予商标权人提起诉讼的权利，是弥补消费者权利救济动力不足的最有效方式。商标浓缩了商品的相关信息，它代表了商品的质量水平，成为商标权人商誉的代表。商标对消费者而言，是消费的向导;对商标权人来说，则是将自己的商品标识出来并以此区别于其他经营者的工具，是无声的推销员。商标假冒或仿冒行为，使消费者和商标权人同时受到损害：购买者被一件他并无意购买的物品所欺骗，商标权人通过辛勤劳动所获得的名声也被侵占。商标权人基于自己的切身利益，有足够的动力来提起诉讼，他在制止和打击商标假冒和仿冒行为的同时，防止了消费者被误导和欺骗，最终达到维护消费者利益的目的，商标权人实际上成了消费者的“代理复仇人”。[15]维护消费者利益和保护商标权人利益，作为商标法的两大价值目标，在制止假冒和仿冒行为、防止消费者发生混淆方面，由于目标的一致性而不会发生冲突。但消费者和经营者毕竟分属市场的两大阵营，两者的利益难免发生冲突。例如，在将自己的产品或服务与竞争者相比较的广告中，如果比较是实质性的且真实的，它将降低了消费者收集和比较相关信息的成本，有助于消费者理性消费。因此，从维护消费者利益的角度来说，应当支持比较广告。比较广告中被比较对象往往是驰名商标，竞争者通过比较广告可能会利用该驰名商标的声誉来吸引顾客，甚至会导致驰名商标在消费者心目中的形象降低。因此，从保护商标权人利益的角度来说，应当禁止比较广告。[16]又如，在商标裸许可(nakedlicence)中，商标权人收取许可费而不采取质量监督措施，对商标权人而言5可能是获取短期经济效应的最佳模式，但消费者期待商标代表一定的质量水平而选购，结果上当受骗，商标权人的利益和消费者利益发生冲突。商标法两大价值目标发生冲突，源于商标功能的多重性。商标有三大基本功能：指示商品来源功能、保证商品质量功能和投资(广告)功能。[17]消费者选择特定商标的商品，是因为商标标明该商品源于特定经营者，也意味着该它具有相应的质量水平。因此，从消费者角度来说，商标指示商品来源的功能是工具，商标的质量保证功能才是关键。而经营者之所以愿意保证商品质量并提高售后服务，是因为消费者通过商标来识别不同厂商生产的产品，自己的辛勤劳动会得到社会的认可并通过商标而将良好声誉记在自己头上。从经营者这个角度来说，商标的质量保证功能是手段，商标的指示商品来源功能才是目的。如果强调商标的质量保证功能，将有利于保护消费者利益，而强调商标的来源指示功能以及商标的投资和广告功能，则有利于维护商标权人利益。[18]对商标法而言，消费者利益与商标权人利益发生冲突时，应优先保护消费者利益。从制度发展的角度来说，任何制度都具有生物基因的属性，在其最原始的胚胎中，包含了成熟机体的若干重要表征，[19]商标制度源于不正当竞争法和普通法中的欺诈诉讼，这两者都不是建立在商标权人的商业损失基础上，而是以消费者已经或者可能被欺诈作为证据。[20]这也就意味着，商标法关注的真正核心问题，不是商标权人是否受到损失，而是消费者的利益是否受到侵害。制度萌芽时的胎记，往往将伴随该制度的整个过程。[21]维护消费者利益在商标法中的重要地位，一直影响着商标法价值取向的排序。美国理论界和司法实务界认为，保护公众(消费者)利益是商标法最重要的目标，保护商标权人利益是为保护公众(消费者)利益服务的，如果两者发生冲突，应当优先保护消费者的利益。美国国会在解释《兰哈姆法》时，指出“保护商人的声誉和防止消费者被欺诈，是一种公共利益”，通过为商人提供保持和提高其产品质量的激励，商标法最终惠及公众。[22]在具体制度的设置上，也遵循消费者利益优先的原则。例如，在比较广告中，只要没有不实陈述或混淆，6不管商标所有人对他人使用自己商标进行比较广告如何不满意，他都不可能禁止比较广告。因为“当以一种不欺骗公众的方式使用商标时，我们并不认为商标足以神圣到禁止使用它以告知真相的程度。商标不是禁忌。”[23]我国现行《商标法》未充分注意到维护消费者利益与保护商标权人利益可能发生的冲突，根本未给比较广告的合法性留有一丝空间，[24]这也是我国《商标法》修改时不容忽视的一个问题。三、商标法与维护市场公平竞争在市场经济体系下，企业为争取和保持顾客，想方设法提高质量并降低价格，让消费者获得物美价廉的商品。市场竞争功能的发挥，引导优胜劣汰的良性循环，社会经济得以维持和发展，消费者因此而获益。公平竞争，成了市场经济的原动力，成为维持消费者利益的利器。在市场竞争中，商标成为商品分配不可替代的服务工具，[25]成为垄断顾客的合法权利。[26]商标权，作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。为了维护公平竞争的市场秩序，增进民众福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以营造公平合理的经营环境，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。维持市场公平竞争，理应成为商标法的价值目标之一。维持市场公平竞争，是美欧国家制定商标法的重要目的。美国国会制定《兰哈姆法》时，非常重视企业的市场竞争，不想因为颁布《兰哈姆法》就破坏了这种竞争，因而提出即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。[27]美国《反不正当竞争法重述》中也提出现代商标法保护的对象主要有三个：“商标所有人对其商誉的利益、7消费者信赖来源或赞助标记的利益，以及其他销售者在市场上与商标所有人展开有效竞争的权利”[28]欧盟更是在1988年《欧共体商标指令》和1993年《欧共体商标条例》的开篇中提出，建立统一的市场，消除阻碍商品和服务自由流通的障碍，建立一种使竞争不被扭曲的秩序，是推动欧盟通过《欧共体商标指令》和《欧共体商标条例》的主要动因。欧洲法院也多次强调，保护社会公共利益，建立一种不被扭曲的竞争秩序，是《欧共体商标条例》的重要目标。[29]我国台湾地区近年来修订“商标法”时，逐步明确维护市场公平竞争在“商标法”中的地位。在1993年12月22日修订我国台湾地区“商标法”时