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[摘要]作者认为民法和商法作为调整市场经济关系的重要法律制度，既有密切联系又有一定区别。其区分依据除了要考虑法律的调整对象之外，立法价值取向的差异也是一个非常重要的因素。民法的最高价值取向是公平，立法上采取的公平优先原则；而商法的最高价值取向则是效益，立法上采取的是效益优先原则。正确认识民法和商法在价值取向上的不同，无论对于理论研究还是司法实践都具有非常重要的意义。[关键词]价值取向，公平，效益，民商合一对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的社会关系的不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。例如作为刑法的最高价值取向是正义、作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。正是由于价值取向上存在差异性，才决定了民法和商法在市场经济中分别具有不同的地位和作用，决定了民法和商法在调整手段和立法目的上有所不同。一、立法价值取向的涵义及其表现形式所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整内容上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在现代社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的发展变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。二、民法公平优先的含义及其产生原因（一）民法公平优先的含义、表现和意义所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。与其他民法原则相比，公平原则具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、私权神圣、意思自治等较为明晰的原则和要求。以拿破仑法典为代表的早期资产阶级民法非常强调私权神圣，其主要原因乃在于立法者认为对私有权的充分保护可以导致公平结果的出现。此后的德国民法典等又对绝对的私权神圣进行适当限制，同样是基于对公平的追求。因此我们虽然不能说私权神圣必然会导致公平结果的出现，但至少可以说私权神圣是产生公平的必要条件。同样资本主义国家的民法之所以要确认意思自治，乃是在于按照资产阶级经济学家认为，在自由经济形态下，每个人都是自己利益的最好把握者。因此，对个人意志的尊重实际上就是对个人利益的尊重。每个人的逐利行为既会导致社会财富的最大限度的增加，也会实现社会的公平。由此可见，意思自治与公平原则有着十分密切的联系。自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。公平原则还要受个人感受差异性的影响，即作为社会公众内心价值判断的基本依据，公平原则要受制于不同主体所采取的具体判断标准和个体对公平的主观感受的制约。也就是说任何一种行为都会因其判断人所采取的具体判断标准的不同而得出不同的公平要求和公平结果。当然，我们既要强调公平原则的个体差异性和标准的模糊性，即主观的公平，但也不能因此而否认其客观结果的可观察性，即客观的公平。我们不能因强调公平的这种主观感受性而忽略它的客观性。实际上个体的公平感受也是以这种客观的公平为基础的，因此很难设想有完全脱离于客观公平而存在的主观公平。另外我们还应当注意区分法律上的公平与经济学上的公平。经济学上的公平主要关心的是社会成员的分配份额，但法律上的公平虽然也讲分配份额，但份额并非唯一因素，除份额外，法律上的公平更加强调当事人的主观感受。其主要原因在于法律和经济在基本要求上是不一样的。经济学强调的是一种理想状态，即应然状态，研究问题时通常要将某一社会制度放到比较纯净的经济状态中，比较典型的如亚当？斯密等人的完全竞争理论就是舍弃了一切可能影响竞争发生作用的社会经济条件。而在法律领域则要考虑法律的有效实施性，即法律主要体现的应是一种已然状态，法律的制定要考虑纷繁复杂的社会关系。因此从某种意义上说任何法律都是各种利益和矛盾平衡和协调的结果。另外经济学特别是现代经济学除了要注重定性分析外，特别注重定量分析。法律的制定当然也有定量性的规定，但在很多情况下主要还是定性的规定，具体量的关系则主要委诸于法官的自由裁量。从法律角度说根本无法对公平所内涵的份额要求作出非常准确界定，而只能依赖于当事人和社会的主观判断。应当注意的是，公平原则作为隐含于社会公众内心的一种基本价值评判标准还具有历史性，其内容和要求会随社会发展的变化而变化，古代的公平和现代的公平无论就其表现形式还是就其具体含义都有较大的差异性。例如在早期的古罗马法中只有作为家长的罗马市民才具有法律人格和行为能力，而非罗马市民、家妻和家子等并不具有完全法律人格和行为能力，按照当时的法律观念，认为这样规定是很公平的。现在看起来这种规定是非常不公平的。所以正是由于公平内容的历史性才决定了不同时代的民法内容具有一定的差异性。在处理个体公平与社会公平的关系上，民法虽然也强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平。从一般意义上说，个体公平的存在必须根治植社会公平的土壤，社会公平也应当表现为个体公平的集合。但个体公平并非在任何情况下都和社会公平绝对一致。无论是从立法技术上说，还是从立法目的上说，民法所关注和强调的都主要是个体公平和前提条件的公平。换言之，民法所倡导的公平理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。在前提公平与结果公平的关系上，民法虽然追求的也是社会公平和结果的公平，但这种公平的假设是个体公平的确认会导致社会公平的产生，前提公平的保证也会导致出现结果公平。因此民法规范主要是对前提条件的公平进行确认，是对个体公平进行法律保障，即民法只是从市场规则角度对市场主体的行为予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公问题，民法是无能为力的，即传统的民法难以担当起维护社会公共利益的重任。即民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法，如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。解决社会公平和结果公平的重任不应由民法而应由作为社会法的经济来承担。（二）公平优先的体现及意义公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等原则强调的是要对市场主体的资格提供一视同仁的的标准，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一；权利义务相一致原则则主要强调的是权利和义务的相匹配性，既是公平原则的要求，也是公平原则的基本追求。就制度层面而言，公平作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。不但在民法债权、所有权和民事主体中要讲公平，而且在民法的其他部分中同样也讲公平。民事行为的无效和可撤销制度的实施目的则在于矫正受到威胁的公平。以表见代理制度、即时取得制度等为内容的保护善意第三人制度的出现也是出于实现公平的目的；继承