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1一、考试教材《行政法学》湛中乐主编，北京大学出版社（2012年版）第一章绪论【本章框架图】【本章考情】本章属于行政法学基本理论的内容。考生须了解行政法的概念、渊源和分类；弄清行政法律关系和监督行政法律关系的特点以及行政法的特点；掌握行政法在法律体系中的地位和作用。考题以选择题和简答题为主，考核分值在10分以下。注：※为本章真题考点几组概念：1.行政4.行政法关系、行政法律关系、监督行政法律关系5.行政法学第一节行政法的概念一、行政的含义（P45）※行政是指国家行政机关和其他公共行政组织对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。【技巧】记定义“×对×的×”这个定义包含以下几层意思：1.行政活动的主体是国家行政机关和其他公共行政组织；2.行政活动的范围逐步扩大，现代行政已不限于管理国家事务，还越来越广泛地管理公共事务；3.行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织与管理；4.行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。二、行政权力与公民权利（P46）（一）行政权1.含义※行政权是由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。第一，行政权的合法来源是宪法和法律；第二，行政权由国家行政机关和其他公共行政组织行使；（主体）第三，行政权系国家政权和社会治理权的组成之一。（现代行政不仅限于国家行政）【提示】行政权≠行政职权行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能。2.内容行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁决权等。【联系】第三章第一节“行政主体的行政职权”（P75）3.特点※相对于其他国家权力而言，它具有裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于一般的社会组织、公民个人而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。首先，行政的强制性有所弱化。（公共服务行政）其次，行政的单方性也在相对缩小其范围，双方甚至多方参与并形成合意的行政方式逐渐增多。最后，行政的优益性受到更多的限制。【真题·多选题】相对于公民、法人和其他组织而言，行政权具有的特点包括（）。A.优益性B.主动性C.广泛性D.强制性E.单方性【答案】ADE【解析】选项B、C是相对于国家权力具有的特点。相对于其他国家权力而言，它具有裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于一般的社会组织、公民个人而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。4.双重作用（1）积极作用：维护社会秩序，增进公共利益，保障公民、法人或其他组织的合法权益，现代国家赋予了行政机关广泛的职权，并保障其有效地行使，充分发挥其积极能动的作用。（2）消极作用：腐败和滥用权力；官僚主义和效率低下；对民主、自由和人权的威胁等。必须采取激励与制约的双重机制，从而维护行政权与公民权在整体上的结构性均衡。（二）公民权利公民权利是指国家通过宪法、法律确认的，由相应的义务所保证的公民的资格、利益、自由和权能。1.内容十分广泛，包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利等。2.行使必须限定在法律确定的限度之内，不得损害公共利益和他人的利益。权利与义务必须统一。（三）行政权与公民权利的关系行政权力源于公民权利，是公民权利的一种特殊的转化形式。行政权一旦形成，便与公民权利结成一种既相互依存，又相互对立的关系。在行政主体与相对人形成的关系中，一方权利（权力）的实现，要求另一方履行相应的义务。每一方既是权利主体又是义务主体，双方的权利义务在总体上应是平衡的。三、行政法的概念（P48）行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。四、行政法的渊源（P49）※行政法规范和原则的表现形式或载体。一般渊源（主）：国家权力机关或行政机关制定的规范性文件。特殊渊源（辅）：法律解释、国际条约、惯例、指导性案例、软法规范等。【真题·简答题】简述行政法的渊源。【答案】是指行政法规范和原则的表现形式，及行政法规范和原则的载体。（1分）它可以分为一般渊源和特殊渊源两大类。行政法的一般渊源包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例等。（2分）其特殊渊源有法律解释、国际条约、惯例、软法规范、指导性案例等。（2分）（一）一般渊源从制定主体、效力层次、制定程序三个方面：1.宪法※宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。2.法律法律是国家最高权力机关，包括全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规定性文件，如《国务院组织法》、《行政诉讼法》、《药品管理法》等。法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。3.行政法规与部门规章行政法规是国务院根据宪法和法律，经国务院常务会议审议或者国务院审批，由总理签署国务院令公布施行的规范性文件。部门规章则是指国务院各职能部门根据法律和行政法规，经部务会议或者委员会会议决定，由本部门首长签署命令公布施行的规范性文件。部门规章的法律效力低于行政法规。4.地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例（1）地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的、规范性文件。【提示】省法规“1”＋市法规“3”“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规）。“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。（2）地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规，经政府常务会议或者全体会议决定，由省长、自治区主席、市长签署命令公布施行的规范性文件。省规章“1”＋市规章“3”（3）自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。《立法法》第78-87条（教材P301）（二）特殊渊源1.法律解释法律解释在这里指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释，即有权解释，不包括学理解释等无权解释。2.国际条约、惯例一经我国承认，便成为我国行政法的一个渊源。当然，凡是我国承认时予以保留的条款，都不能成为我国行政法规范的组成部分。3.判例与指导性案例最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。4.软法规范在我国行政实践中，国家立法中的软规范、执政党的各级组织、政治协商会议的各级组织、拥有公权力的社会团体、事业单位等制定的柔性规则，也是行政法的一种法源。一般渊源（制定主体、效力层次、制定程序）主特殊渊源辅宪法法律解释法律国际条约、惯例行政法规（国务院）部门规章（国务院各职能部门）判例与指导性案例地方性法规（“1+3”人大及常委会）地方政府规章（“1+3”政府）自治条例、单行条例（自治地方人大）软法规范五、行政法的分类（P51）1.一般行政法与特别行政法（调整对象）※一般行政法，如行政组织法、公务员法、行政处罚法、行政程序法。特别行政法，如教育行政法、卫生行政法。2.实体行政法与程序行政法（性质）※前者是行政行为的内容，后者是行政行为的形式，总是交织在一起。3.行政组织法、行政行为法和监督行政行为法（作用）六、行政法的特点（P52）（※简答）（一）在形式上的特点1.行政法没有统一、完整的法典2.行政法规范数量特别多，属各部门法之首（二）在内容上的特点1.行政法的内容广泛2.效力位阶较低的行政法规范易于变动3.实体性规范与程序性规范往往交织在一起第二节行政法关系一、行政法律关系（P54）（一）含义行政法律关系是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的行政管理关系。（二）分类1.内部行政法律关系和外部行政法律关系一般不可交叉适用。【联系】对应行政组织法与行政行为法、监督行政行为法。2.行政实体法律关系与行政程序法律关系行为的内容和形式，相互影响、相互依存。【联系】对应行政实体法与行政程序法（三）构成要素1.主体：行政主体和行政相对人行政法律关系主体≠行政法主体2.客体：（1）物质财富（2）精神财富（智力成果、名誉）（3）行为（作为、不作为）3.内容：权利、义务（四）特征※1.行政法律关系中必有一方是行政主体。2.行政法律关系具有平等但非对称性。3.行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。4.行政主体实体上的权利义务是重合的。5.行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。【真题·多选题】某市集团公司聘请张某为保安员，2008年8月5日由于张某擅离职守造成公司部分财物被盗，公司经研究决定给予张某扣除该月奖金的处罚决定。张某遂产生报复念头，于是在9月6日晚，趁值夜班之机，将公司的生产用电变压器加以破坏，使得正常的生产受到了影响。次日公司发觉后遂向市公安局报案，公安机关查明上述事实后，依法作出对张某拘留15日、罚款100元的处罚决定，同时责令张某赔偿公司的部分损失。上述案例中属于行政法调整领域的行为有（）A.集团公司对张某的扣除奖金的处罚决定B.市公安机关作出的对张某拘留15日的处罚C.市公安机关作出的对张某100元的罚款D.市公安机关责令张某赔偿集团公司的部分损失E.某市集团公司聘请张某为保安员【答案】BCD【解析】选项AE属于非行政法领域调整的行为。（五）行政法律关系的产生、变更与消灭必须有行政法规范的根据和相关法律事实的出现。法律事实包括行为和事件。事件是不以人的意志为转移的客观现象。所不同的是，事件不具有合法与否的属性，而行为有合法和非法的区别。二、监督行政法律关系（P57）（一）含义2监督行政法律关系，是指在监督行政行为的过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的受行政法规范调整的各种关系。从以下几个方面来理解含义：1.国家有权机关和行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间。2.在监督行政主体的行政行为的过程中形成。3.是一种受行政法规范调整的关系。4.客体是行政主体的行政行为。监督行政法律关系和行政法律关系之间既有区别又有联系。1.区别主要有：（1）在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位。（2）在行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监督行政法律关系中，相对于行政主体的另一方主要是监督主体。（3）行政法律关系的客体是指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富、行为等。而监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为。2.联系主要有：（1）监督行政法律关系是在行政法律关系的基础上产生的，没有行政法律关系也就没有监督行政法律关系。（2）监督行政法律关系和行政法律关系之间可以相互影响。监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更与消灭。反之，行政主体的行政行为，也可能导致监督行政法律关系的产生、变更或消灭。（3）相对于行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的。这两种倒置的法律关系和非对等的行政程序法律关系结合在一起体现了行政法平衡的精神。（二）特征第一，监督行政法律关系是一种多重的、复杂的法律关系。第二，监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系。第三，监督行政法律关系主体之间的权利义务关系具有非对称性。（三）主体主要有国家立法机关、负责进行监督的国家行