浅谈代孕及其相关法律问题

-1-浅谈代孕及其相关法律问题法学院XX级特雷斯蒂纳（代名）学号XXXXXX_____________________________________________________________________摘要：近年来，代孕现象在全球兴起，其带来的道德、法律及伦理问题都引起了人们的高度关注。本文以法律视角对代孕这一新兴现象在我国的法律地位进行分析。本文认为，代孕尽管能为不孕不育的夫妇带来希望，但代孕所带来的负面效果远大于它所带来的好处。本文将分析代孕的概念、代孕是否合理性以及代孕的一系列法律定位，在支持代孕合法化的浪潮下，旨在发出不同的声音，促使读者进行多方面的思考。关键词：代孕合法性法律关系_____________________________________________________________________一、代孕的概念代孕，俗称“借腹生子”。目前在医学界没有一个权威的定义。但其基本概念是明确的，即指将受精卵子植入非妻子的女性的子宫，替代妻子对受精卵进行孕育，或者是将丈夫的精子的行为。广义的代孕一般可以被划分为四种情况：1.丈夫提供精子，妻子提供卵子而委托他人实施代孕；2.丈夫提供精子，由第三人提供卵子，再由其他人实施代孕；3.丈夫提供精子，由代孕母亲提供卵子进行代孕；4.由夫妻外的第三人提供精子和卵子委托他人实施代孕。本文讨论的“代孕”行为，是指前2种情况。笔者做如此考虑，主要原因在于，第3种类型的代孕中，代孕母亲提供卵子并进行代孕，也就是说，所谓的代孕母亲，与她分娩出来的孩子具有天然的血缘关系。从生物学的角度观察，这与普通的通过性行为使精卵结合所造成的结果没有本质的区别。因此，在这样的情况下签订的“代孕协议”，根据合同法的规定，显然是无效的。而第4种行为，由于孩子和夫妻没有血缘关系，从结果上看和领养行为无异，因此没有讨论价值。二、代孕的合法性探讨从医学上说，代孕是一种“人工辅助的生殖方式”，可以弥补丧失了子宫功能或者因为其他原因无法怀孕的女性无法拥有血缘关系的后代的缺憾。尽管代孕能够给人类的繁衍带来生理和心理上的弥补，受到了众多民众、学者的赞扬，但-2-伴代孕其而来的社会道德危机和法律危险则更加不容忽视。笔者将从目前舆论中肯定代孕的观点入手分析代孕是否具有合法性。（一）代孕不是救济丧失生育能力的夫妇的生育权的办法有一种观点认为，代孕能保障丧失生育能力的夫妇的生育权。这种观点的主要理由是，生育权是个人的基本权利，“父母享有自由负责决定子女及其出生间隔的基本人权”①，受到联合国的肯定。并且，这种观点还认为，在我国法律体系下也能找到根据：《宪法》第四十九条第二款规定了计划生育是夫妻双方的义务。对这一款做扩张性解释，义务相对的就是权利，因此公民享有生育的权利；《人口与计划生育法》第十七条规定，公民有生育的权利，也有计划生育的义务。因此可见，无论在国际还是国内范围内，都承认了公民有生育的自由。更具象地解析，即是公民拥有生育或者不生育的自由，也有决定生育子女数量和间隔的自由。因此不孕不育者亦享有生育权，只是由于某些客观原因无法行使。而代孕技术的广泛应用可以帮助不孕不育的夫妇完整地行使这项权利。笔者认为，这样的观点有偏题之嫌。不可否认的是，我国公民的生育权受到宪法及众多部门法的保障。然而，是否拥有权利和能否行使权利不能简单地划等号。首先，公民拥有生育权，并不当然地等于公民拥有生育的能力。也就是说，如果公民不具有生育的能力也就没有行使生育权的可能。通过代孕技术让不具有生育能力的公民行使生育权，将不得不面对一个权利的困境：生育权是每一个公民都拥有的权利，如果让代孕让不孕不育的公民行使生育权，那么每一对不孕不育的夫妇或者有意生育者都应该享受这项技术。但是，代孕技术的实施是建立在一定的经济基础和社会基础上的。如果代孕合法化，那么部分贫困的人仍然将因无法负担代孕的费用而失去这项权利。另一个不得不面对的问题，就是“代孕资源”的分配。众所周知，代孕除了需要委托方提供精子卵子外，还需要有受托人（代孕者）提供子宫。在此且不论受托人的行为是否合法（在下面将有论述），单是去何处寻找需求量巨大的代孕者都将是一个非常困难的社会命题。在巨大的代孕市场需求的催生下，会有许多贫困女性在“自愿”的旗号下利用自己的子宫维持生计甚至是谋求经济利益。很显然，这是对代孕者存在健康上的损害，更有突破社会道德底线的危险。①第一次世界人权会议，《德黑兰宣言》第16条-3-（二）代孕影响社会的公序良俗支持代孕合法化者认为，代孕是个人尊严的体现，也是一种高尚的行为，不影响公序良俗。从经济角度看，代孕可分为商业性代孕和无偿代孕两类。商业性代孕不仅侵犯代孕者的身体权，而且有蔑视代孕者人格的嫌疑。在商业运作下，经济困难者将彻底沦为出卖身体的生育机器，更会有一条完整的产业链形成，带来一系列社会问题和道德危机。这和代孕技术的福利性初衷不符。非商业性代孕是否就不影响公序良俗呢？笔者认为答案是否定的。诚然，公民有自由支配其肢体、器官和其他组织的人格权。由此，代孕合法化的支持者认为，非商业的代孕是以代孕者自愿为前提的，与其他出卖劳力的行为在实质上并无二致，因此并不涉及个人尊严的问题。笔者认为，这种观点是错误的。首先。身体权作为一种绝对权，具有不可让与性。其次，子宫是女性特有的一种在人体内的器官，具有人身性质。因此不论代孕者自愿与否，都不能被冠以“合法”的名号再次，从代孕的后果上看，代孕一旦合法化，就会出现一些道德和法律都无法解决的危险。例如（1）代孕可能违反伦理道德，甚至乱伦。例如妻子没有生育能力，其母代其怀孕；（2）婴儿降生后，其与家庭成员之间的关系很难确定，即代孕产生了遗传母亲（提供卵子者，一般为妻子）和孕育母亲（代孕者）之间谁为母的问题。（3）代孕必然导致近亲结婚的几率增加。再次，从实际操作上看，愿意无偿出让子宫代他人怀孕的人数量并非可观。就算是对自愿者提供“适当的补偿”，仍然会有人为了经济利益而以出让子宫为生。（三）代孕者只是提供她的子宫，并非买卖婴儿。支持者认为，代孕是以委托人提供受精卵为前提的，没有改变生殖的结构，在这一点上和自然生殖没有区别，因此并不违背生殖的自然性。笔者认为这种观点有失偏颇。首先必须注意的是，代孕为受精卵提供了孕育的场所，这是受精卵成长为胎儿必不可少的条件。也就是说，婴儿生命形成是无法脱离孕母的子宫单独存在的。代孕所生下的婴儿虽然可以和孕母没有基因关系，但是如果没有孕母的子宫提供的成长环境和孕母提供的营养，代孕婴儿根本无法降生。因此，代孕者和委托人之间的“代孕合同”所涉及的不仅仅是代孕者的子宫，更牵连到了一个尚未出现的生命——婴儿。从这个角度看，代孕涉嫌买卖婴儿并非捕风捉影。-4-三、代孕子女的法律地位界定代孕子女，是指经过代孕而出生的下一代。代孕子女的法律地位，则是指代孕子女与其父母的法律关系。如上文的分类，代孕子女的父母的关系可以分为三种。其一是“基因父母”，即提供精子和卵子的男女，也就是代孕下一代的基因提供人。其二是孕育母亲，即为代孕子女提供孕育条件的妇女。其三则是养育父母，顾名思义，是抚养代孕子女长大的人。此三类父母的角色会有相互重叠的可能，因此也会引发道德和法律上的冲突。按照法学界的传统学说，父母和子女关系的确定原则是“谁分娩谁为母”，父亲的确定则是按照母亲在婚姻关系存续期间来推定的。这样的判断方法是基于传统时代孩子出生的唯一途径就是从受孕者（此时也是孩子的基因母亲）的子宫中出生的。那么，在代孕的语境下，应该如何合理的判断代孕子女的法律父母呢？下面对几种观点做出介绍并进行评述：（一）分娩说分娩说，也就是俗称的“谁分娩谁为母”。该学说认为，母亲怀孕分娩后成为法律意义上的母亲是理所应当的。这个学说在代孕等人工生殖技术出现之前是可以适用的。但是，分娩说在代孕技术出现并可以用于临床实践的语境下难免会出现一些问题。毕竟，代孕母亲在利用自己的子宫换取经济利益的情况下，有不愿意成为一个和自己没有血缘关系的孩子负责的可能。（二）血缘说血缘说，是指通过血缘关系来确定父母的身份。即以通过提供精子的人为父亲，以提供卵子的人来确定母亲作为法律上的父母。在传统社会中，这种理论是可以成立的。但是随着生殖技术的发达，这样的理论出现了很大的缺陷：如果仅凭供精或者供卵来认定父母身份，那么，通过合法途径志愿捐精、捐卵的人将会“平白无故”地出现很多子女，而这些子女的供养父母却没有对子女的监护权，这将对通过精卵捐献而生育的父母造成极大的困难和不公。（三）子女最佳利益说该学说认为，父母的确定应当从子女的最佳利益作为判断标准和法院的判决标准。这样的做法主要出现在英美国家。在这样的学说背后，是将孩子作为国家社会的公益事物对待的价值观。国家试图以公权力介入家庭的私权利领域，最终以此来确定对孩子最好的归宿。不过，该学说只能对监护权进行调-5-整，并不适用于对婴儿身份的认定。我们可以设想，在我国这样人口众多，户籍管理缺陷相对明显的国家，每出生一个婴儿就要向有关国家机关申请对子女最佳利益的审查，不仅会造成行政资源的分配不足，而且会使得审查流于形式，最终不具备可行性。从我国的民情上看，要让广大民众接受这种和传统血亲、家庭观念不完全相容的观点，也是需要大量时间的。（四）合同说该学说是指，在孩子降生前，以签订的“代孕合同”来确定其父母。笔者认为，这样的学说虽然从民法理论的角度看可以按照当事人的权利义务来顺利的解决代孕出生的婴儿的父母的确定问题，然而，从现行法律来看，这样的“代孕合同”是不能够成立的。首先，代孕行为涉及了人体器官的出让，而人身权利不在合同法调整的权利范围内。根据上文的论述，婴儿的生长离不开子宫的环境和孕母的供养，因而，在孕母的整个怀孕过程中，婴儿和孕母是不可分的。在此时，代孕合同的标的实际上应该被认为除了孕母的子宫空间，还应该包括婴儿。其次，卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》也明确禁止代孕行为。目前，对于已经出现代孕子女的法律地位，可以参照1991年最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位复函》的规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务使用婚姻法的有关规定。”参考文献：1.王建平.《民法学》（下）,四川大学出版社2.孙国祥.人工生育技术的法律问题.南京大学学报.2002(6)3.杨芳.潘荣华.台湾地区代孕合法化之争.台法研究论坛.2006(3)4.李志强.代孕生育的民法调整.山西师大学报.2011(5)5.席欣然.英美法代孕法规规制的伦理思考.医学与哲学.2011(7)6.李洋.游走在法律遇到的边缘的母亲.西安社会科学.2010(2)