第八章 权利能力和行为能力的法律适用

第八章第八章权利能力和行为能力的法律冲突法权利能力和行为能力的法律冲突法（1）出生（一）自然人权利能力及其法律适用1.法律冲突（1）阵痛说（2）露头说（3）出生完成说（4）独立呼吸说（5）存活说（2）死亡自然死亡推定死亡停止呼吸脑电波停止脉搏消失心脏停止跳动脑干死亡等比较项目冲突的内容宣告失踪和宣告死亡是否并存1.有些国家同时存在宣告失踪制度和宣告死亡制度,例如中国2.有些国家只有宣告失踪而无宣告死亡制度，例如法国宣告失踪或宣告死亡的时间各异各国规定的时间长短不同法国法：自然人离开住所下落不明满4年，宣告失踪日本法：自然人离开住所下落不明满7年，宣告失踪宣告失踪和宣告死亡的效力不同1.依宣告所认定的死亡之日起发生效力2.以宣告之日起发生效力3.从最后消息日起发生效力4.从失踪期届满之日起发生效力宣告失踪和宣告死亡的法律后果不同1.有的国家，在宣告失踪情况下，失踪人的财产由其继承人假占有，一旦宣告死亡，才完全按继承处理。2.有的国家，则对失踪人的财产设立监护，只有在宣告死亡之时才转移财产所有权。例一：《法国民法典》第720～722条规定：“”推定死亡／存活制度的冲突例二：《德国民法典》第20条规定例三：我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》规定：英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。2.法律适用（1）依所涉法律关系的准据法所属国法（2）依法院地法（3）依当事人的属人法3.宣告失踪和宣告死亡①有的国家两者同时规定（中国），而许多国家只有其一（德、法、日）或没有（1）冲突②失踪宣告与死亡宣告要求的失踪时间不同③失踪宣告与死亡宣告发生效力的时间不同④宣告失踪与宣告死亡的实体法上的后果不同比较项目冲突的内容宣告失踪和宣告死亡是否并存有的国家有两种，有的国家只有一种制度失踪的期限长短不一从7年到3年不等宣告死亡生效的日期不同有的规定从宣告日/最后消息日/宣告认定的死亡之日/法律规定的从事在期限届满之日开始生效等四种做法宣告死亡的实际法律后果不同财产的继承与婚姻的效力是否与自然死亡完全一样田某父母早亡，于1991年外出打工时在途中遇海难失踪，从此杳无音信。1996年其妻钟某向当地法院申请宣告田某死亡，法院发出寻人公告。公告期满，法院经审理判决田某死亡。由于年幼的女儿田燕一直身体不好，家中又没有足够的经济能力给田燕治病，1998年钟某将田燕送给膝下无子的邻村姚某收养，并办理了合法的手续。1999年钟某将田某遗下的房屋三间赠与抚养田某长大的田某兄嫂，并于同年与同乡的王某结婚。2000年失踪多年的田某突然返回。问：（1）本案田某失踪宣告是否符合法律规定？（2）田某与钟某的夫妻关系是否还存在？（3）田某与田燕的父女关系是否还存在？（4）田某的房屋可否请求返还？（2）管辖权①由当事人国籍国管辖②由当事人住所地国管辖③原则上由当事人本国法院管辖，但一定条件下和一定范围内，也可由其住所地国或居所地国管辖（3）法律适用一般适用失踪人属人法（二）自然人行为能力及其法律适用1.冲突各国关于法定成年年龄的规定不同各国关于禁治产的规定不同22岁的墨西哥人李查蒂，在法国巴黎的一家商店购买了价值８万法郎的宝石并已提货。可是当商店向他索取货款时，其拒绝履行合同，理由是墨西哥法律规定成年年龄为23岁，他未达到成年年龄，并且未取得监护人的同意，因此，他所缔结的合同为无效合同。李查蒂一案(Lizardi’scase)法国第一审法院、上诉法院在审理该案时，首先审查了合同的效力问题。当时《法国民法典》规定，自然人成年年龄为18岁。但是依据该法典第三条规定，在调整涉外民事法律关系，人的行为能力依当事人本国法，即墨西哥法律，而如果适用了墨西哥法律确定李查蒂的行为能力，必然导致合同无效。法国法院最终没有援引墨西哥的法律，而是直接适用了行为地法即法国法，判决李查蒂已达成年年龄，从而合同为有效合同。判决的依据是认为，法国人并无知道所有外国法的不同规定的必要，因此，只要法国商人是诚实、善意的，并且无轻率或过失，则应予保护，契约应为有效。一般适用当事人的属人法2.法律适用限制：上诉人为一英国籍女子，住所在英国。1898年9月份，上诉人与一法国籍男子菲利普在英国按英国方式结婚，当时，男方19岁，住所在法国，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。婚后不久，男方父亲知道了这件事，即让其儿子返回法国。而后，男方在法国法院提起诉讼，要求根据《法国民法典》的规定宣告婚姻无效。1901年11月，法国民事法庭认为，“经父母同意而缔结婚姻”是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚姻由于没有根据《法国民法典》第一百四十八条之规定取得父母同意而无效。《法国民法典》第一百四十八条规定，年龄在25岁以下的男子，年龄在21岁以下的女子，未得父母的同意，不得缔结婚姻。在这个判决生效以后，菲利浦又在法国结婚。1908年7月，上诉人到英国高等法院提起诉讼，要求解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是她的丈夫有遗弃和通奸行为。英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利浦的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。1904年，上诉人在英国与本案原审原告威廉·奥格登在英国举行婚姻仪式。1906年7月，威廉·奥格登到英国法院提起诉讼，要求法院宣布他与上诉人的婚姻无效，理由就是当他们结婚时，上诉人的前夫菲利浦仍然活着，且上诉人与菲利甫的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告无效。上诉人辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻，且这一婚姻已为法国法院宣告无效。初审法院判决威廉·奥格登与上诉人之间的婚姻无效，理由是他们结婚时，上诉人的前夫菲利浦仍然活着，且上诉人与菲利浦的婚姻关系仍然有效。上诉人不服，提起上诉。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：“(1)定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律；（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。”3.我国之规定《民法通则》第143条：“中华人民共和国公民定居国外的，他的行为能力可以适用定居国法律。”•荷兰籍男青年甲，21岁。1997年来中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中了当地人的一套民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。甲打电话给好友乙，告知此事。乙称这笔交易不划算，劝甲把照相机换回来，甲回到农家商谈返还之事，农家不同意。甲遂以自己时年不满23岁，按照其本国法（荷兰规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完全民事行为能力，所为民事行为无效为由，诉至我国法院。•1某甲以依其本国法未成年为由主张合同无效是否合理？为什么？•2假设甲青年25岁，是在乙国登记注册的一家公司的总经理。在中国旅游期间，甲看中了一种玉器饰物，遂以公司名义与当地外贸进出口公司签订了购买1000套玉器饰物的合同。后因资金问题，甲反悔。甲以其本国法规定玉器是国家专营商品，本公司不具有经营玉器商品的行为能力为由，主张合同无效，问，应适用何国的法律认定该法人的行为能力？•第三节法人权利能力和行为能力的法律适用一、法人权利能力和行为能力的法律冲突法人权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。与自然人相比，法人的权利能力与其行为能力具有很大程度的一致性。法人的权利能力的法律冲突及其解决同其行为能力的法律冲突及其解决是完全一样的。由于各国民事立法的规定不尽相同，在国际私法实践中，法人的权利能力、行为能力常常发生法律冲突。•二、法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定。实际上，外国法人在内国活动，其在内国的权利能力、行为能力的范围要受到本国法和内国法的双重限制和制约。在我国，最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中作了如下规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。我国还有不少法律直接规定了外国法人可以享有的具体权利。•1、由于各国法律均规定人的权利能力“始于出生，终于死亡”，自然人的权利能力问题不会发生冲突。•2、只要一个外国人依其本国法具有权利能力和行为能力，就可以在法院地国从事一切民事活动。•3、“推定存活”制度直接涉及当事人的权利能力。•4、我国法律同时规定了宣告失踪和宣告死亡制度。•5、对于自然人的权利能力的法律适用，一般适用属人法。•6、禁治产制度直接涉及当事人的行为能力。•7、处理不动产行为能力一般适用物之所在地法。•8、有关商务活动的当事人的行为能力，既可以适用当事人的属人法，也可以适用行为地法。•9、法人的权利能力和行为能力的法律适用规则是一致的。•10、我国法律确定外国法人的本国法以其注册登记地为标准。•国际私法存在的理由•在澳大利亚的维多利亚州，周日的午后穿着粉红热裤是被禁止的。•在英格兰，在英国国会大厦里死去是违法的。•在英格兰，将印有英国君主头像的邮票倒贴，属于叛国行为。•在法国，管猪叫“拿破仑”是被禁止的。•在美国的俄亥俄州，禁止把鱼灌醉。•在英国，孕妇在任何地方小便都是合法的——甚至，如果她要求的话，还可以尿在警察的头盔里。•在印尼，对手淫的惩罚是斩首。•在佛罗里达，未婚女性在周日跳伞会受到监禁。•在美国佛蒙特州，女性要想戴假牙，必须先征得其丈夫的允许。•国际私法存在的理由•在美国内华达州的尤里卡，胡须男亲吻异性仍是违法的。•在美国明尼苏达州的亚历山大市，与太太做爱时，丈夫的呼吸中有大蒜、洋葱或沙丁鱼味是违法的。•在美国科罗拉多州的洛根县，亲吻熟睡中的女性是违法的。•在美国罗德岛州的的首府普罗维登斯，店主在周日当天把牙膏和牙刷出售给同一位顾客，是违法的。•在迈阿密，任何人模仿动物都是违法的。•在美国的爱荷华州，接吻时间超过5分钟是不被允许的。•在佛罗里达，与豪猪做爱是违法的。•在明尼苏达，男女内衣同晾在一根绳子上是不合法的。•在肯塔基州，秘密携带超过6英尺长的枪支是违法行为。英国威尔士人在太阳升起前和太阳落山后不得进入柴郡。在约克城，倘若携带弓箭进城，并在古城墙内谋杀一名苏格兰人，凶手可以免遭法律制裁。在科罗拉多州博尔德地区，杀害鸟类或“饲养”宠物都属违法行为，因为当地居民都不赞成饲养宠物。美国佛蒙特州，女人如果想要戴假牙，必须得到丈夫的允许。英国伦敦禁止患有传染病的人乘坐出租车。在巴林，男性医生有权检查女患者的生殖器，但是不得采用直接查看的方式，必须用镜子反射的方法查看。按照相关法律条文规定，在英国海边死去的鲸的头部属于国王的财产，死鲸的尾巴属于女王，这样可以方便女王用死鲸的骨头当作胸衣的材料。第一节法律行为第二节代理第九章法律行与代理一、概念第一节法律行为二、法律行为的法律冲突三、法律行为的法律适用四、我国之法律规定行为合法行为违法行为表示行为非表示行为准法律行为法律行为A.合法行为C.既不合法又不违法的行为B.违法行为公权力者:合法=A违法=B+C个人: