十--民法-权利的行使

第一节权利行使概说一、权利行使的意义（一）权利行使的概念权利行使，指权利人实现其权利内容之正当行为。（二）与类似概念的区别1、权利之享有：惟权利人本人可以享有其权利2、权利之主张：指权利人向相对人或法院表示自己为某权利之归属者之行为3、权利之实现：指权利之内容已经实现二、权利行使的限制罗马法谚：凡行使权利者，无论对于何人皆非不法。内部限制，以德国魏玛宪法第153条规定所有权负有义务为滥觞，认为权利本身包含义务，权利应为社会的目的而行使。外部限制，是在承认并保障权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使之自由性。三、权利的保护公力救济，指权利遭受侵害时，权利人得请求国家以公权力排除侵害，实现其权利。私力救济，指权利遭受侵害时，权利人迳以自己之腕力排除侵害，自行实现其权利。一、诚实信用原则的意义二、诚实信用原则的本质（一）诚实信用为市场经济活动的道德准则1、关于诚实信用原则本质的学说①以诚实信用原则之本质为社会理想②认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础③认为诚实信用原则之本质在于当事人利益之平衡2、诚实信用属于市场活动的道德准则3、诚实信用与善良风俗的区别诚实信用系市场交易中的道德准则，而善良风俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。（二）诚实信用原则为道德准则的法律化（三）诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权三、诚实信用原则的功能（一）指导当事人行使权利履行义务的功能（二）解释、评价和补充法律行为的功能（三）解释和补充法律的功能四、诚实信用原则是否有修正现行法的功能1、否定说，认为诚信原则仅有补充法律漏洞的功能，没有修正现行法的功能。2、肯定说，认为诚信原则不仅有补充法律漏洞的功能，而且有修正现行法规定的功能。五、诚实信用原则的适用（一）具体规定应优先适用（二）类推适用等漏洞补充方法应优先适用（三）适用诚信原则与适用判例1、如果适用诚信原则，与适用判例，可得出同一结论，则应适用判例而不适用诚信原则。2、如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。一、禁止权利滥用之意义权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即构成权利滥用。二、权利滥用与侵权行为的区别1、构成权利滥用，须有正当权利存在，且属于权利行使或与权利行使有关的行为；而侵权行为事先并无正当权利存在，不属于权利行使或与权利行使无关。2、权利滥用之立法目的，在于对民事权利之行使予以一定限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护社会公益或他人利益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。3、权利滥用以当事人有损害他人或社会利益的故意为要件，在行使权利时仅仅因为过失造成他人或社会利益损害的，尚不构成权利滥用；而侵权行为不以故意为要件，仅因过失侵害他人合法权益亦可构成侵权行为。三、权利滥用之要件1、须有正当权利存在或与权利之行使有关2、须行使权利损害他人或社会利益3、须具有损害他人或社会利益的故意四、关于“加害故意”要件的判例学说发展趋势五、权利滥用之禁止原则的功能（一）作为侵权行为的判断基准（二）使民事权利的范围明确化（三）据以缩小民事权利的范围（四）强制调停权利人与他人的利益冲突六、权利滥用之禁止原则与诚实信用原则的关系1、重复适用说2、重复适用否定说七、权利滥用的效果权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。1、甲、乙同住一幢大厦，乙在该大厦内经营应召站，甲率同其他住户捣毁乙的私娼馆。甲得否主张系行使权利，防卫公序良俗，不构成违法？乙就所有权所受侵害及不能营业所受损失，得否向甲请求损害赔偿？2、甲所有名贵狼犬，因看管失周，追逐孩童某乙甚急，丙见之，即夺路人丁的雨伞击之，狗伤伞毁。试说明当事人间的法律关系？3、甲有某名画被乙抢夺数月后，甲于某画廊见乙销售该画，试问甲得否自乙夺回该画（正当防卫）或对乙的自由，施以拘束（自助行为）？一、自助行为（一）自助行为之意义自助行为，指为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施与拘束或毁损之行为。（二）自助行为之要件1、须为保护自己的请求权2、须时机紧迫不及请求公力救济3、须不超过必要的限度4、须及时请求国家机关予以处置（三）自助行为的效果：指因实行自助行为所加于债务人的损害，自助行为人可不承担赔偿责任。二、自卫行为（一）自卫行为的意义自卫行为，指自己或他人的权利或公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实行的防卫和避险行为。（二）自卫行为免责之理由1、意思说，认为不法侵害和紧急危险发生于紧急之际，当事人无思考之余地，而仓促自卫，于是其所为之行为已失去意思自由，因此应不负责任。2、权利行为说，认为自卫行为属于行为人为保护自己权利而为的行为，应视为权利之行使行为，而权利之行使应不构成违法。3、非常行为说，认为不法侵害和紧急危险发生于非常之际，不可能由国家出面实行公力救济，惟任由当事人自卫而听其自然而已。（三）正当防卫1、正当防卫的概念正当防卫，指对于现时不法侵害，为防卫自己或他人权利或公共利益所为的行为。2、正当防卫的要件①须为现时不法之侵害②须为防卫自己或他人权利或公共利益③须不超过必要限度3、正当防卫的效果《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”（四）紧急避险1、紧急避险的概念紧急避险，指为避免自己或他人生命、身体、自由、财产之急迫危险，所为躲避危险的行为。2、紧急避险的构成要件①须有急迫危险②须为避免自己或他人生命、身体、自由、财产或公共财产上急迫危险而为避险行为。③须避险行为不超过必要限度3、紧急避险的效果《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”内容类别法律性质构成要件法律效果受保护的权利侵害方式救济方法符合要件不符要件方法原则正当防卫适法行为自己或他人的权利现时不法反击行为必要原则（比例原则）阻却违法损害赔偿紧急避险放任行为自己或他人生命身体、自由或财产紧迫危险避险行为1、必要原则2、法益权衡原则自助行为适法行为自己权利请求权不及受有关机关援助、及时自助的必要对于他人自由或财产施以拘束、押收或毁损1、必要原则（类推适用）2、诉求公力救济