11民法的适用与解释

第十一章民法的适用与解释第一节民法的效力范围第二节民法适用的基本原则第三节民法的解释第一节民法的效力范围民法的效力范围——民法在什么地方、什么时间、对什么人发生法律效力。包括：对人的效力、空间效力和时间效力一、民法对人的效力民法对哪些人具有法律效力？我国民法对人的适用范围采用许多国家采用的原则——以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则属人效力的主要情况1、对居住在境内的中国自然人或设立在中国境内的中国法人及其他组织，具有法律效力2、对居住在境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人及其他组织，原则上具有法律效力3、居留在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。例如《民法通则》第143条规定“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”属人效力的两种例外1.对享有司法豁免权的外国公民（如来访的外国元首、政府首脑及他们的随从人员）不具有法律效力2.我国民法中某些专门由中国自然人、法人或其他组织享有的权利能力，对外国人、无国籍人或外国法人不具有法律效力（外国人在中国购买房产）典型案例美国教育考试服务中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GMAC），与北京新东方学校著作权及商标权纠纷。设立于美国新泽西州的ETS，主持开发了美国大学、研究生院入学考试（TOEFL）和“研究生录取考试”（GRE）并将TOEFL和GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。同时，ETS还以“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）作为商标在中国核准注册。位于美国弗吉尼亚州的GMAC，开发创作了“研究生入学考试”（GMAT），将开发的试题在美国版权局进行了著作权登记，并以“GMAT”（文字）作为商标在中国核准注册。1977年１月，北京市工商局就新东方擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》等书籍资料。此后，新东方向北京市工商局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、GRE、GMAT试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。但新东方继续销售这些书籍资料。北京市第一中级法院审理认为，ETS、GMAC的考试试题在美国进行了著作权登记，属于中国著作权法保护的作品范畴。新东方在未经许可下，擅自复制这些试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。判决新东方学校：1.立即停止侵犯ETS、GMAC的著作权和商标专用权的行为2.将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁3.在《法制日报》上向ETS和GMAC公开赔礼道歉4.赔偿ETS经济损失人民币890万元及诉讼合理支出人民币95.3万元，赔偿GMAC经济损失人民币41万元及诉讼合理支出人民币6.3万元。二、民法的空间效力民法在哪些地方具有法律效力？各国根据主权、领土完整和法制统一原则，确定各种法律法规的空间效力范围空间效力分为：域内效力和域外效力域内效力：一国法律效力可以及于该国管辖的全部，而在该管辖领域之外无效域外效力：法律在其制定国管辖领域外的效力。如《海洋环境保护法》第2条规定“在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法”民法空间效力的具体内容一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、领海，以及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，在我国领域外航行的我国的船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。由于民事法律规范的制定机关不同，其适用的领域也不同，大体有以下两种情形：1、适用于我国全部领域的民事法律、法规2、适用于局部地区的地方性民事法规三、民法的时间效力民法在什么时间具有法律效力？一般自实施之日发生，至废止之日停止（一）民法的生效时间民事法律规范生效的时间，主要有：（1）自公布之日起开始生效（2）公布后经过一段时间再生效（二）民法的失效时间民事法律规范终止效力或被废止的时间1、新法直接规定废止旧法如《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起实施，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。2、旧法规定与新法相抵触的部分失效3、由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。（三）关于民法的溯及力问题法不溯及既往是法治的根本原则但在具体实施中也有例外，如《合同法解释（一）》第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的则适用合同法”《人身损害赔偿》司法解释第36条规定：“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。民法溯及既往须对各方当事人有利，且不损害国家利益和社会公共利益。第二节民法适用的基本原则民法适用应当遵循以下基本原则：一、上位法优先于下位法效力较高的法律文件与效力较低的法律文件相冲突时，应当适用效力较高的法律文件。具体表现：1、宪法具有最高效力2、法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件3、行政法规的效力高于地方性法规、规章4、地方性法规的效力高于地方政府规章二、新法优于旧法我国《立法法》第83条规定“……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。有两种情形：1.如果新法颁布后，旧法已被废止，则自然应当适用新法；2.新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续有效。如果两部所涉及的内容相同或相似，则应适用新法。三、特别法优于普通法民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用时间限制的民事法律。民事特别法，是指适用特定区域、规定特定事项，或在适用时间上有限制的民事法律。四、法律文本优于法律解释如果法律解释与法律文本的含义完全不符，或者数个解释机关彼此间相互冲突，此时应以法律文本为准。但我国最高院的司法解释不同于一般意义的法律解释，而是具有立法行为，其解释的内容也不限于法律文本，而是填补法律漏洞和发展法律。五、强行法优于任意法法律规范：任意性规范和强行性规范任意性规范——当事人可以通过约定排除其适用的规范（允许当事人依据法律授予自己权利的自由而实现自主调整，当事人在法律限度内为一定意思表示，产生法律后果）强制性规范——当事人不能通过其约定加以改变的规范（分为强制规定和禁止规定）强制规定：命令当事人应为一定行为的规定禁止规定：命令当事人不得为一定行为的规定强行法优于任意法：对某一事项，强行法已作出规定，任意法不得再发挥，法官可直接援引强行法对案件作出裁判。第三节民法的解释民法的解释是阐明民法应有含义的工作1、民法规范是一般性规定，具体案件是多种多样的，将一般性规定适用于多样性的案件，就需要解释2、民法具有相对稳定性，社会处于不断发展中，某些民法规范随着社会发展可能过时，而社会发展出现的新情况又需对法律作出扩大解释或对法律漏洞作出补充3、民法本身也难免存在错误，需通过解释予以纠正民法解释的种类立法解释——立法者对法律规范所做的解释1.在法律规范中直接进行解释，主要是对法律规范中的某些概念、术语等进行的解释2.在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一进行解释，并予以颁行3.在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门进行解释司法解释——最高院对法律规范所作出的解释学理解释——由学者在学术论著中对民法规范所作的解释（学理解释是民法学理论研究的应有之义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具有重要的意义）民法解释方法1、文义解释：按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物，即属此类一般情况下，法律解释仅靠文义解释是不够的，是很难确切地阐释法条的真意的，需借助其他解释方法如我国《民法通则》规定了不可抗力，并在法律条文中对其含义进行了初步的说明，但不可抗力到底包括哪些自然现象和社会现象，法律规范本身未作列举，其外延应当如何确定存在争议，如政府行为、社会动乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范畴，需要首先在学理上阐述清楚，才便于文义解释方法的运用。2.体系解释：以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据，对条文内涵与外延进行解释即依其编、章、节、条、款、项之前后关联为之，或相关法条之法意，阐明其规范意旨如《担保法》保证人资格的规定：国家机关不得作为保证人；但在抵押中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定，根据禁止国家机关作为保证人的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保有利于克服法律条文之间的不协调和冲突《合同法》94条：一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时，对方可以解除合同；68条：应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的，可以中止履行。两条文内容不同排斥，则当事人既可根据68条行使不安抗辩权，也可以根据94条行使解除权，法律赋予其选择权3.目的解释：以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值，如公平、正义、安全、效益等，同时理解具体规范所对应的价值追求如《合同法》54条：对可变更可撤销的合同，当事人请求变更的，法院和仲裁机构不得撤销，但未规定当事人请求撤销的，法院和仲裁机构能否变更，若当事人以显失公平为由请求法院撤销，未请求变更，法院经审理未支持撤销的请求，但认为确属显失公平而予以变更，是否妥当？从立法目的解释，第54条规定当事人请求变更的法院和仲裁机构不得撤销，系基于安全与效益的价值取向，不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系，以此目的推论，应解释为法院和仲裁机构可以予以变更4.比较法解释：引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国某个法律规范意义内容的一种法律解释方法如《产品质量法法》34条关于产品缺陷定义为“不合理的危险”即采纳美国商品出卖人严格责任的经验。因此，哪些属于不合理危险可借鉴美国判例学说。我国非判例法国家，判例的效力未得到立法的肯定，但此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有妥适之判例时借鉴该判例进行解释。事实上最高院已经根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法律条文的适用通过案例予以了解释（如关于公司人格否认方面的案例、关于商标信托方面的案例等），此种由最高院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先例的效力5.法意解释：探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思6.扩张解释：法律条文的文义过窄，不足以表示立法真意，因此扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义内容的解释方法7.限缩解释：法律条文的文义过泛，不符合立法真意，因此限缩法律条文的文义，使局限于其核心，以正确阐释法律意义内容的解释方法8.当然解释：法律虽无明文规定，但依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而迳行适用该法律规定的解释方法9.合宪性解释：宪法及位阶较高的法律规范，解释阶位较低的法律规范的解释方法10.社会学解释：将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法一、判断题1、民法的效力包括时之效力、人之效力和地之效力。2、根据特别法优先于普通法的原则，当《合同法》与《民法通则》存在冲突时，应当优先适用《合同法》的规定。3、对民法的文义解释是指按照法律条文用语的文义及通常使用方式，以阐释法律的意义内容。二、多项选择题1、民法的适用原则包括（）。A．特别法优于普通法B．任意法优于强行法C．例外规定排除一般规定D．具体规定优于一般性规定2、民法解释方法包括（）。A．文义解释B．体系解释C．历史解释D．目的解释三、单项选择题1．《民法通则》关于公民的规定，适用于（）A、我国公民B、我国公民，包括在国外的华侨C、