国有企业改制上市涉及的主要法律问题

信利律师事务所2007-07-26国有企业改制、上市(IPO)涉及的主要法律问题宋乔华合伙人律师北京信利律师事务所深圳分所信利律师事务所2007-07-26国有企业改制上市法律问题•法律法规体系•改制上市条件及程序•企业改制上市中涉及的法律问题•律师在改制上市中的工作信利律师事务所2007-07-26一、企业改制上市法规体系(1)基本法律法规•《公司法》（2006.01.01)•《证券法》（2006.01.01)•《中华人民共和国全民所有制工业企业法》•《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006.05.17)•《深圳交易所股票上市规则》(2006.05)•《上海交易所股票上市规则》(2006.05)信利律师事务所2007-07-26一、企业改制上市法规体系(2)关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见中国中央关于建立社会主意市场经济体制若干问题的决定关于中央企业报送主辅分离改制分流总体方案基本内容和有关要求的通知关于规范国有企业改制工作的意见中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）国有经济体制改制改革委员会关于积极稳妥地推进国有企业股份制改革的指导意见股份有限公司国有股权管理暂行办法企业国有产权转让管理暂行办法企业国有资产评估管理暂行办法企业国有资产监督管理暂行条例信利律师事务所2007-07-26二、企业股票发行与上市的条件1、最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；2、最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；3、发行前股本总额不少于人民币3000万元（深、沪两市交易所规则中要求人民币5000万元）；4、最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%；5、最近一期末不存在未弥补亏损。信利律师事务所2007-07-26发审委主要关注的问题：•发行人改制和设立方面的问题•公司治理方面的问题•经营成果和财务状况方面的问题•持续经营能力方面的问题•筹建资金项目方面的问题•风险提示方面的问题信利律师事务所2007-07-26三、企业改制、上市程序企业改制上市分为四个阶段：（一）改制与设立（二）上市辅导（三）申请文件的申报与审核（四）发行与上市信利律师事务所2007-07-26第一阶段：改制与设立企业改制的主要模式•整体改制模式•分拆（部分）改制模式•分立改制模式•联合（共同）改制模式•整体变更模式信利律师事务所2007-07-26第二阶段：上市辅导•聘请辅导机构对其进行尽职调查、问题诊断、专业培训和业务指导，完善组织结构和内部管理，规范企业行为•取消了辅导期至少一年的限制信利律师事务所2007-07-26第三阶段：申请文件的申报与审核•企业和中介机构按照要求制作申请文件•保荐机构向证监会推荐并申报申请文件•证监会对申请文件进行初审•提交股票发行审核委员会审核信利律师事务所2007-07-26第四阶段：发行与上市•经发审委审核通过；•证监会进行核准；•企业在报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告，公告发行股票，提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市。信利律师事务所2007-07-26四、企业改制上市涉及的法律问题1.公司架构的设计2.独立性3.规范运作4.员工持股5.税务问题6.土地使用权等无形资产的处理信利律师事务所2007-07-26问题一：公司架构的设计(1)•公司架构的设计需注意以下方面的问题：（一）上市主体需有可连续计算的业绩，主营业务突出，非主营业务应予剥离。（二）上市主体的实际控制人在最近三年内不能发生变更，主营业务和管理层基本未变,否则会影响业绩连续计算。（三）改制前的重组工作应控制在一定的幅度内，避免构成重大重组行为，否则将影响业绩连续计算。信利律师事务所2007-07-26问题一：公司架构的设计(2)（四）上市主体不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争，同一控制人控制的其他企业经营与上市主体相竞争业务的，应将有关业务重组进上市主体，或将有关业务转出给非关联方。（五）上市主体的业务体系完整，有直接面向市场独立经营的能力，业务经营和利润不能依赖于关联交易。信利律师事务所2007-07-26问题一：公司架构的设计(3)（六）根据企业的具体情况，确定改制是以发起设立、募集设立或有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式进行。以整体变更方式改制的，应首先通过股权重组（包括股权转让、增资等方式）使上市主体在改制前拥有适当数量的发起人（二人以上二百人以下），且有半数以上的发起人在中国境内有住所；上市主体的发起人具备适当资格，工会、持股会不能作为发起人。（七）股权清晰，不存在潜在的权属纠纷。代持股、信托持股都是不被接受的。信利律师事务所2007-07-26问题二：独立性（1）•上市主体要做到资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立，在独立性方面不得有严重缺陷。（一）资产完整。上市主体的注册资本已足额缴纳，股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕；具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，资产权属清晰，领取了相应的产权证书。信利律师事务所2007-07-26问题二：独立性（2）（二）人员独立。上市主体的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职；上市主体有独立的人事聘用和任免制度，独立与员工签订劳动合同，在员工社保、工薪报酬等方面与股东单位分账独立。信利律师事务所2007-07-26问题二：独立性（3）（三）财务独立。上市主体应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户；独立缴税。（四）机构独立。上市主体应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同、合署办公的情形。信利律师事务所2007-07-26问题二：独立性（4）（五）业务独立。上市主体应独立拥有业务经营有关的资质；具有独立的原料采购和产品销售系统，业务经营和利润不得依赖于关联交易。信利律师事务所2007-07-26问题三：规范运作（1）（一）建立健全法人治理结构，股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书等相关机构和人员要能够依法履行职责。（二）建立健全内部控制制度并有效执行，以保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。（三）通过章程及其他法人治理文件明确对外担保的审批权限和审议程序，不得为他人（尤其是控股股东、实际控制人及其控制的其他企业）提供违规担保。（四）不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。信利律师事务所2007-07-26问题三：规范运作（2）（五）不得违规进行委托理财，并应注意防范相应的财务风险。（六）最近三十六个月内不得存在擅自公开或者变相公开发行过证券的行为；有关违法行为发生在三十六个月前，但目前仍处于持续状态的，需要进行清理。（七）最近三十六个月内不得存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的情形。（八）业务经营中存在明显违反国家有关规定的情形（尽管是行业内的通行做法）的，需要进行清理。如部分商业企业发行代币券、购物卡问题。信利律师事务所2007-07-26问题四：员工持股问题（1）•拟上市企业在上市前实施员工持股或管理层持股方案的，需注意以下问题：（一）持股主体工会、持股会不能作为持股主体，以代持股、信托持股等方式实施也是不被接受的，比较恰当的操作方式是由自然人直接持股或持股公司持股。如上市主体为外商投资企业，不可由自然人直接持股。信利律师事务所2007-07-26问题四：员工持股问题（2）（二）持股管理方案的设计在法律允许的前提下，通过适当的安排，对员工持股涉及的有关事宜进行管理（包括限制转让、离职强制转让、未上市回购等）。（三）审批涉及国有资产的，须履行必要的审批程序。信利律师事务所2007-07-26问题五：税务问题•税务问题一直是审核的重点，主要涉及以下几方面：（一）上市主体享受的各项税收优惠是否符合国家法律法规的规定，地方政府给予的税收优惠政策不符合国家规定，是不能接受的。（二）上市主体应依法纳税，包括不存在因税务违法而受到处罚，且情节严重的情形；不存在非正常的大额欠税；以适当的身份独立缴税（如已达一般纳税人标准但仍按小规模纳税人缴税的问题）。（三）上市主体的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。信利律师事务所2007-07-26问题六：土地使用权等无形资产处理•无形资产的处理亦是上市过程中的关键问题，涉及到对上市主体资产权属是否清晰、持续经营是否存在不确定风险等方面的考量。（一）土地使用权的取得主要采取出让、股东出资投入、租赁和授权经营等方式，不可以采取划拨方式。信利律师事务所2007-07-26问题六：土地使用权等无形资产处理（二）上市主体一般应自行拥有其业务活动所使用的商标、专利和专有技术，但在有合理理由的情况下，也可以采取许可使用的方式进行处理。（三）以租赁方式取得土地使用权及以许可使用方式取得其他无形资产使用权的，应注意需要有适当的使用期限以及许可使用的独占性问题，不能存在不确定性和潜在不利变化的风险。信利律师事务所2007-07-26五、律师在企业改制上市中的作用公司股份制改组、公开发行股票并上市是一个复杂的系统工程，涉及到法律、审计、资产评估及承销等多家中介机构以及大量专业性很强的工作。公司的改组上市其实就是各中介机构共同合作的结晶。信利律师事务所2007-07-26五、律师在改制上市中的主要工作（1）1、尽职调查对公司纳入上市架构范围内的有关公司、资产和业务进行尽职调查。包括：•审核公司设立、变更等历史沿革过程中的全部法律文件，并确认设立、变更的合法性；•审核公司重大资产权属的所有文件，并确认其合法性；•审核公司全部的重大合同；•审核公司的全部对外投资项目的合法性及拟上市公司对其享有的产权的真实性；•审核公司所取得的经营方面的许可，并确认生产经营的合法性；•审核公司的重大债权、债务关系；•审核确认贵公司在适用税率、享受税收优惠及缴纳税款方面的合法性；•审核公司在商标、专利和版权方面的有关文件；•审核公司与雇员所签订的劳动合同，并确认有关劳动关系的合法性；•审核公司未了结的诉讼仲裁情况，并判断是否有发生进一步诉讼的可能性。信利律师事务所2007-07-26五、律师在改制上市中的主要工作（2）2、讨论和确定改制上市方案根据尽职调查中发现的法律问题，提出解决有关问题的建议或方案。与有关各方讨论确定本项目的股份制改组和上市方案。3、负责起草、审阅重组过程中的相关法律文件，包括(但不限于)：•股份改组的系列文件，包括董事会决议、发起人协议、股份公司章程、创立大会文件等；•股权并购、重组协议；•关联交易协议；•呈报给有关政府部门的系列文件；•其他有关的董事会和/或股东大会决议。信利律师事务所2007-07-26五、律师在改制上市中的主要工作（3）4、协助公司与有关政府主管部门(包括中国证监会、商务部、国家发改委和其它有关政府部门)就本项目所涉及的政府审批事宜进行沟通和协调。5、根据中国有关法律法规的要求，协助公司完善法人治理结构，包括但不限于公司的董事会、监事会的设置，股东大会、董事会的议事规则等，并根据中国证监会的有关规定向贵公司董事、监事及高级管理人员进行培训。信利律师事务所2007-07-26五、律师在改制上市中的主要工作（4）