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担保物权第一节担保物权总论一、担保物权概述（一）概念债的担保制度在法律上是最完备的制度之一。我国在《合同法》中规定了各种担保方式，《民法通则》第89条也规定了债的担保，另外在《海商法》、《票据法》等特别法上也有规定。担保物权是指为了确保债务的清偿，而在债务人或者第三人的特定财产之上设定的，在债权到期而债务人没有清偿的前提下，债权人可以就该特定财产拍卖、变卖、折价而实现其债权的权利。担保物权的权利人对特定财产一般没有直接的使用、收益、和处分的权利，而是对特定财产交换价值的支配权。（二）担保物权的特征1、具有保障债权实现性，2、是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利3、以支配担保物的价值为内容。4、相对独立性5、具有从属性和不可分性从属性:担保物权从属于其所担保的债权，其成立以债权成立为前提，并随同债权之移转而移转，债权消灭担保物权也随之而消灭，此即担保物权的从属性。不可分性:担保物权以担保标的物的全部担保债权的各部，以担保标的物的各部担保债权的全部。依此特性，受担保债权纵经分割，一部清偿或消灭，担保物权仍为担保各部分的债权或剩余债权而存在；担保标的物纵经分割或一部灭失，各部分担保物或余有担保物，仍为担保全部债权而存在。6、物上代位性因担保物权不是以对标的物本身之利用为目的的权利，而是专以取得标的物之交换价值为目的的权利。故此，担保物权的标的物变化为其他价值形态时，担保物权的效力可及于担保物的变形物或代替物。标的物变化的原因是标的物灭失、毁损等，标的物之代替物包括权利人因担保标的物的损害或者灭失而取得之赔偿。其他对待给付或者保险给付等，若有代替物存在，该担保物权即移存于该代替物之上。三、担保物权的分类1、法定担保物权与意定担保物权分类标准：担保物权的发生原因（1）法定担保物权：是指在一定条件下，因法律的规定而当然发生的担保物权，如留置权、优先权及法定抵押权。（2）意定担保物权：是指基于当事人的意思表示而设定的担保物权，普通抵押权和质权皆属之。法定担保物权通常是为担保一定之债权而成立，故具有强烈的从属性。意定担保物权通常具有融资媒介的作用，即以担保物权作为获取融资的手段，因此，又称为融资性担保物权。2、留置性担保物权与优先受偿性担保物权分类标准：担保物权的效力。（1）留置性担保物权：债权人占有债务人主观价值较高的财物，间接予债务人以心理上的压迫，从而促使其清偿债务的担保物权，以留置权为典型。（2）优先受偿性担保物权：是将担保标的物的使用价值归债务人保留，而债权人仅掌握其交换价值，将来即就此而优先受偿的担保物权，以抵押权为代表。而质权则兼具留置性与优先性。留置性之担保物权，可使标的物之利用价值进入冬眠状态，于社会经济不利，故不若优先受偿性担保物权功用大，优先受偿性担保物权在近代担保制度中已居于王座地位。3.动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权与非特定财产担保物权分类标准：担保物权标的之不同。（1）动产担保物权：指以动产为标的而成立的担保物权，如动产抵押权和动产质权、动产优先权等；（2）不动产担保物权：指以不动产为标的而成立的担保物权，如不动产抵押权、不动产优先权；（3）权利担保物权：指以权利为标的而成立的担保物权，如权利质权、权利抵押权等；非特定财产担保物权，指以内容不确定的总财产为标的而成立的担保物权，如企业担保或浮动担保、一般优先权等。4、定限性担保物权与移转性担保物权分类标准：担保物权依构造形态（1）定限性担保物权：是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保物权，所以总是“定限”权利的移转，标的物的所有权仍存留于设定人之手，例如，民法上的担保物权均属之。（2）移转性担保物权：是以标的物所有权或其他标的的权利自体，移转于担保权人为其构造形态的担保物权，所以在权利外形上，标的物所有权或其他标的之权利自体移转于担保权人，让与担保即为其典型代表。5、占有担保物权与非占有担保物权分类标准：是否移转担保标的物之占有。占有担保物权：以将标的物移转于债权人占有为其成立与存续要件的担保物权，为，如留置权与质权；非占有担保物权：如抵押权。6、典型担保与非典型担保分类标准：担保形态是否为民法典或单行法律所明文规定。典型担保：以有法律的明文规定为限，如抵押权、留置权与质权，但因其制度化、物权法定等原因，不能完全适合所有的交易过程，也就是说，典型担保存在不可回避的缺陷或者不足。非典型担保：在社会交易实践中自发产生了若干法律未规定的、而后逐渐为判例和学说承认的担保形式。如所有权保留、让与担保、假登记担保等，又称为不规则担保或变态担保。四、担保合同担保合同是指担保权人和担保人之间为了明确相互权利、义务关系而订立的协议，是以担保债务履行为目的的民事合同。（一）流质契约之禁止流质契约是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。第186条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（二）担保合同无效的法律后果第172条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。五、担保物权的效力（一）担保物权的担保范围第173条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。（二）人的担保与物的担保并存时的责任承担第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。1、人的担保和物的担保并存时的责任优先（1）有约定按照约定（2）没有约定时，取决于物的担保的提供者是债务人还是第三人2、人得担保和物的担保并存时的追偿针对主债务人发生追偿相互间不发生3、人得担保和物的担保并存时债权人放弃物的担保的，保证人在其放弃的范围内免责。（三）担保物权的竞存及其处理1、概念担保物权的竞存，是指同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突的现象。2、构成要件（1）须有两项以上无绝对相斥因素的担保物权存在于同一财产之上的客观现象。（2）数个担保物权在存续期间上须有交叉。（3）竞存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。（4）由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。（5）竞存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。六、担保物权的消灭第177条有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。第二节抵押权一、抵押权及其特点1、抵押权：是指债权人对于债务人或第三人提供的，不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的清醒时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。2、特点（1）抵押权为物权（2）抵押权为担保物权（3）抵押权是不移转标的物的担保物权（4）抵押权具有从属性（5）抵押权是以抵押财产的价值而优先受偿的权利3、抵押权的种类（1）不动产抵押权（2）权利抵押权，主要是不动产权利（3）动产抵押权二、抵押权的设定（一）抵押当事人抵押当事人是指抵押合同的双方当事人，包括抵押人和抵押权人。抵押人是指以自己享有处分权的财产为自己或者他人债务提供抵押担保的人。争议：1、国有企业的抵押人资格问题2、公司的抵押人资格问题3、国家机关和公益法人的抵押资格问题（二）抵押财产抵押财产即抵押人提供担保用于设定抵押权的财产。1、抵押财产的条件。(1)须是具有独立交换价值且法律允许转让的财产。(2)须是权属明晰且抵押人有权处分的财产。1)处于继承程序中的遗产。2)对权属有争议的财产。3)处于国家强制力控制下的财产。(3)须是宜于由抵押人占有使用且符合社会公共利益的财产。2、抵押财产的范围《物权法》规定，可以设定抵押权的标的物有：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(4)生产设备、原材料、半成品、产品；(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(6)交通运输工具；(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。以下标的物不得设立抵押权：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。对标的物的范围采取正面列举和反面排除的方法，颇具中国特色。(三)抵押合同1、抵押合同的性质抵押合同的性质的争议源于物权行为(物权合同)、债权行为(债权合同)的界分。2、抵押合同的内容抵押合同的内容是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时，用以确定双方权利和义务的各项条款。抵押合同一般包括下列条款：(1)被担保债权的种类和数额；(2)债务人履行债务的期限(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；(4)担保的范围。三、抵押权登记（一）抵押权登记概述1、抵押权登记。又称抵押登记、抵押财产登记，是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押财产上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押财产登记簿上的行为。2、不动产（权利）抵押权登记的功能。（1）创设抵押权（2）确定竞存权利之间的优先顺位以登记顺序确定抵押权受偿的顺序。3.动产抵押权登记的功能。（1）公示标的物上的权利负担（登记对抗主义模式）（2）确定竞存权利之间的优先顺位（二）抵押登记的效力1、不动产抵押权和权利抵押权采取登记生效主义《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”2、动产抵押权采取登记对抗主义第188条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）抵押登记机关分类：土地管理部门房地产管理部门运输工具的登记部门抵押人所在地的公证部门（四）抵押登记程序抵押登记的程序是指办理抵押登记的具体的动态进程。1、当事人申请。2、登记机关的审查。3、登记机关的登记。四、抵押权的效力（一）抵押权的效力范围抵押权的效力范围包括:（1）抵押权的担保范围，即哪些债权属于抵押担保的范围;（2）抵押标的物的范围，即抵押权的效力及于哪些标的物。抵押权标的物的范围越大，抵押权足额实现的可能性也就越大，后顺位抵押权人的受偿机会也就越多。1、抵押财产。2、从物、从权利。3、孳息。4、代位物。5、添附物。（二）抵押权对抵押权人的效力1、抵押权人的优先受偿权。表现：（1）抵押权人的债权优先于一般债权人受偿。（2）在抵押人破产时，抵押权优先于一切债权，抵押权人享有别除权。2、抵押权人的顺位权。《物权法》第199条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规