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5、劳动关系与劳务关系•（1）劳务关系的一般问题•概念：劳务关系是指双方当事人依约由一方向另一方提供劳务并获得劳务报酬的关系。类型：广义的劳务关系包括合同法中以提供劳务为标的的各种有名合同关系，如承揽合同、建设工程承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等，还包括雇佣合同关系。（2）劳动关系与劳务关系的区别A主体：劳务关系中，劳务提供方即可以是自然人，又可以是法人或其他组织。劳动关系中，劳动的提供者只能是自然人。B从属性：劳务关系中无人格和组织上的从属关系。而劳动关系中人格和组织上的从属关系。C风险负担：劳务关系中，提供方通常利用自己的生产资料进行劳务活动，自担风险。劳动关系中，劳动者利用用人单位的生产资料进行劳动，由用人单位承担劳动过程中的风险。D报酬支付：劳务关系中的劳动报酬通常按次支付。劳动关系中的劳动报酬按照按劳分配的原则，持续或者定期支付。六、《劳动合同法》的溯及力问题第97条：本法施行前已依法订立并在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。（一）《劳动合同法》施行之日仍存续的劳动合同的法律适用1、一般情形下继续履行2、固定期限劳动合同的次数，自本法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。（二）《劳动合同法》施行之日仍存续但未订立书面劳动合同的劳动关系的法律适用以实施之日作为适用的起点日。《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。5、违反试用期规定的责任•对该重大变化的理解：严格限制违约金的理由•1）违约金具有赔偿功能，而劳动合同的未来损失是难以预计的•2）劳资双方信息强弱不对等，对违约金的约定对劳动者不利•3）劳动者承担责任的能力有限，不能承担具有惩罚功能的违约金责任，只能按照合理赔偿原则承担赔偿金责任。•4）违约金具有一定的担保属性，担保只应该用于财产关系中，不宜适用于人身关系中。•5）用人单位的损失，仍然可以按照实际损失，要求劳动者承担赔偿金责任。•二、缔约告知义务•（一）性质：先合同义务•（二）立法设计：《劳动合同法》第8条：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。•（三）违反该义务的后果•对劳动关系双方而言。应当告知而不告知的，往往导致劳动合同不能订立；•不是如实告知而是虚假告知的，即构成欺诈，将导致劳动合同无效，对对方当事人造成损害的还要承担赔偿责任。•《劳动合同法》第八十四条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。•用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。•劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。（四）、劳动合同无效与解除的关系•1、因为用人单位的原因导致无效，劳动者可以解除合同，并可以获得经济补偿。（《劳动合同法》38条第1款第5项和第46条）•2、因为劳动者的原因导致无效，用人单位可以解除合同并不必支付经济补偿。（《劳动合同法》39条第5项）•3、无过错一方可以选择不解除合同，而变更或重新订立劳动合同确认劳动关系。•4、补偿金的折抵•《劳动合同法实施条例》第十条：•劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。派遣单位设立的条件：（1）实体条件：*注册资本不得少于人民币二百万元；*有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；*有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；*法律、行政法规规定的其他条件。（2）程序条件：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”（3）禁止条件：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者（二）劳务派遣关系中的合同类型1、劳务派遣协议：派遣单位与用工单位关于派遣单位为用工单位提供劳务派遣服务的书面协议。（劳务合同）内容应当包括：派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。2、劳动合同：派遣单位以用人单位的名义与被派遣劳动者签订的确立被派遣劳动者与派遣单位和用工单位的劳动关系，明确被派遣劳动者想用工单位履行劳动义务，派遣单位和用工单位向被派遣劳动者履行雇主义务的书面协议。合同内容：除一般劳动合同法定必备条款外，还包括用工单位、派遣期限、工作岗位等基于劳务派遣的特殊性所必备的内容。（三）劳务派遣的适用范围1、岗位限制：临时性、辅助性或者替代性的岗位临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。程序限制：用人单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示（《劳务派遣暂行规定》）2、劳务派遣用工数量限制：用工单位使用的劳务派遣劳动者不得超过其用工总量的10%（《劳务派遣暂行规定》）3、合同形式限制：不得以非全日制形式招用劳务派遣劳动者（六）用工单位的法定义务1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务2、告知被派遣的劳动者的工作要求和劳动报酬3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇4、对在岗被派遣劳动者进行必须的培训5、连续用工的，实行正常的工资调整机制6、协助工伤认定调查核实工作（《劳动派遣暂行规定》）7、负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供相关资料（《劳动派遣暂行规定》）8、不得再派遣二、非标准工时形式的管理（一）必须符合法定条件（二）必须履行法定审批程序中央直属企业实行非标准工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行非标准工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。（三）必须确保职工休息权的实现（四）非标准工时形式可综合计算工时（二）延长工作时间的特殊规定•在下列情况下，延长工时不受以上规定的限制•1、发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的。•2、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的。•3、必须利用法定节日或公休日的停产期间进行设备检修、保养的•4、国家机关、事业单位为完成国家紧急任务或完成上级安排的其他紧急任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的•5、为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务的•6、法律、行政法规规定的其他情形。3、不享受当年年休假的情形：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。年休假的工资待遇和未休补偿1、职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资待遇2、职工应休未休息的年休假天数，单位应当按照该职工工资收入的300%支付年休假工资报酬•（四）、探亲假：职工与异地父母或配偶团聚的假期。职工探望配偶的，每年一次假期，假期为30天。未婚职工探望父母，原则上每年一次假期，每次20天，但本单位当年不能给予假期，或职工自愿两年探亲一次，可以两年探亲一次，每次45天。已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为20天。3、确定最低工资应考虑的因素•1）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用•2）社会平均工资水平•3）劳动生产率•4）就业状况•5）地区之间的经济发展水平差距。•一般而言，最低工资标准应高于社会救济金和失业保险金标准，低于当地的平均工资。•《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。法律依据•《工资支付暂行规定》第十六条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。二、特征1、社会性、强制性、互济性4、福利性、补偿性、差别性三、社会保险待遇的计算依据1、工资2、工龄3、保险费4、特殊贡献5、经济社会政策四、社会保险基金统筹1、社会保险基金：五类社会保险基金2、社会保险基金的统筹范围（1）用人单位范围（2）劳动者范围（3）地域范围3、社会保险基金的筹集渠道（1）用人单位缴纳保险费（2）劳动者缴纳社会保险费（3）政府财政补贴（4）社会保险基金的增值性收入（5）社会保险基金所获得的捐赠和其他收入4、社会保险基金的存储、使用和运营（1）存储：存入专款账户，各项保险基金分别建账，分账核算。（2）使用：专款专用，任何组织和个人不得侵占和挪用（3）运营：在保证安全的前提下，按照国务院规定的投资运营实现保值增值（二）基本养老保险基金的账户形式1、社会统筹账户2、个人账户（1）不得提前支取（2）记账利率不得低于银行同期存款利率（3）免征利息税（4）个人死亡的，个人账户余额可以继承（5）基本养老保险关系终止时，个人账户储蓄额一次性退回五、医疗保险待遇（一）医疗期：3—24个月企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定（二）待遇：符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付（三）个人账户支付小额医疗费用，统筹基金用于支付大额医疗费用（四）不得纳入基本医疗保险基金支付范围的内容：1、应当从工伤保险基金中支付的2、应当由第三人负担的3、应当由公共卫生负担的4、在境外就医的四、工伤保险基金（一）构成1、用人单位缴纳的工伤保险费2、工伤保险基金的利息3、依法纳入工伤保险基金的其他资金（二）统筹1、直辖市和设区的市实行全市统筹2、其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定3、工伤保险基金逐步实现省级统筹五、工伤认定（一）应当认定为工伤的情形1、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的2、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的3、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的4、患职业病的5、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的6、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；7、法律、行政法