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周永坤警惕司法民粹主义发表时间：2010-7-2611:02:00阅读次数:192所属分类：司法警惕司法民粹主义[现在学界产生了一股影响力巨大的民粹主义思潮。在司法依据上，提倡所谓“民意司法”，混淆“作为法律的民意”与“对个案的舆论”；在司法主体上，提倡“民主司法”，质疑“职业司法”；在对法律的理解上，提倡“常理”解释法律，轻视“基于法律的解释”。如此等等，不一而足。其中最难说得清楚的是所谓“民主司法”或者“司法民主”问题。这小文是应某赫赫有名的大报理论部所约，后来没有通过上司的审查。原文题是《关于司法民主的几个认识问题》，因为变成了博文，所以题目就更直白了些。]随着司法改革的深入展开，司法民主成为法律界甚至是全社会关注的中心话题。基于对司法民主的不同理解，一些同样以民主为价值取向的司法改革建议却大相径庭。这告诉我们，如何理解司法民主对于确立正确的司法理想，对于未来司法改革的走向至关重要；因为法治归根结底以民主的司法为基石，因此对司法民主的认识实在是如何建设社会主义法治国家至关重要的课题。要知道什么是司法民主，首先当知道它的上位概念——民主。民主是一种复杂现象，不能仅仅从权力主体角度来理解，理解民主需要多重视角。如果从多重视角来理解民主，我们就会看到，第一，民主指称的是整个政治体制，不是政体的某一个组成部分。第二，现代民主理论都不强调由谁主治，相反，他们都强调对主治者的控制，因为对人性的警惕是民主的逻辑前提，如果假设存在或者寄希望于一个无条件的道德主体，则抽掉了民主的逻辑前提；第三，现代民主理论的着眼点都放在了人民自由平等权利的实现上，他们从不同的侧面讨论人民权利保障的手段，因为个体权利是民主的基础和民主的根本目的；第四，民主本身是一个多面体，我们很难对它定义，可行的办法之一是对它进行描述，这个描述可以是多方面的，但是现代民主必有其核心内容：一套保障人的尊严的制度与规范体系，这是民主政体区别于其他政体可识别的标志。在这样一个多元民主视野下，什么是司法民主？与一般民主同样，司法民主也不能简单地从司法者是谁来理解，司法民主是一个复杂的指标体系，它主要包含五大指标：（1）司法“制度环境”的民主性。这是指司法所生存与服务的制度本身是民主的，这个司法就是民主的，反之，这个司法是“低民主”或不民主的。（2）司法“规范导向”的民主性。这是指司法所依据的规范是民主的，这样的司法就是民主的，反之则是“低民主”或不民主的。（3）司法权结构的民主性。这是指司法权的内部构造及其活动所遵循的原则而言。如何司法权是法官为中心的、司法权是独立依法行使的，则它是民主的；如果司法权内部构造是高度行政化的，且司法服从于行政权力，则它是“低民主”或不民主的。（4）司法程序的民主性。这主要是指司法民主的必要程序要件：公开与辩论。如果司法是公开的且有充分的辩论，则司法是民主的；反之，司法是“低民主”或不民主的。（5）司法人员产生的制度的民主性。如果司法人员通过选举程序而产生，则这样的司法是民主的，反之则是“低民主”或不民主的。上述五大民主指标在不同司法制度中的体现是不同的，许多民主的司法只具备其中的几个要素；同时，其中的每一方面又都是个程度问题。因此，评价某一制度下的司法是否民主是个复杂的问题，司法民主也是个程度问题，答案不是简单的“是”或“否”。如果同意上述看法，则中国当下的司法是民主的，但是仍然有提高的必要。在当下，提高司法民主必须确立以下观念：第一，司法民主不是司法大众化大众化司法是早期小型社会司法的形式，它是一种低规范性与低程序性的司法，它与司法民主不存在必然的关系。现代社会大众司法的主要形式是“人民法庭”，它与民主的联系也不是必然的。相反，在大多数情况下，由于大众及其行为本身的特点与弱点，它对民主的影响是负面的。由于大众不具备法律专业知识，缺乏对法律的忠诚，大众司法容易产生情绪化、非理性化、非规范化、非程序化倾向，容易产生“司法擅断”，它不利于维护作为民主形式的法律的安定性，不利于司法对法律中的民主价值的传递。同时，大众司法也不利于对他项权力的控制，相反，它容易为他项权力所操控，从而对民主的制度架构构成威胁，对人民的权利构成威胁。上述缺陷决定了大众化司法实际上是非民主的，主张司法大众化其实是一种倒退。与此相关的一个问题是，如何看待陪审制度的问题。陪审制在13世纪起源时与民主没有关系（当时西方没有一个社会是民主的），它是为了牵制与平衡法官的专横，保障人的自由与权利。就其实际所起的作用也与民主没有必然的联系，在相当长的时期内它是专制制度的一部分。不过，现代的陪审制确实有民主的一面：美国宪法首创陪审团审判的权利，并把它作为基本人权；法国及欧洲其他国家在移植陪审制变成“参审制”时，民主确实是考量的重要因素；1917年十月革命后创建“参审制”的“合议庭”制度的理由无疑也是民主。在现代民主国家的司法过程中，种种陪审制确实也起到了推进民主的作用。但是即使在民主制度下，陪审制的民主性也是或然的，不是绝对的。以下三点决定了陪审制作为民主司法的可能性及其程度：首先，陪审员遴选基础是否民主。只有当被遴选为陪审员是所有公民（当然是有行为能力的、无犯罪纪录的公民，犯罪记录中政治犯除外）的一项平等权利的时候，陪审制方与民主有关联。如果当选陪审员是少数人的特权，那么，陪审制就与民主相疏离。其次，陪审员遴选的程序是否民主。在大型社会里，事实上只有少数人有机会当陪审员，为了体现民主的精神，使所有人平等地享有直接参与司法的权利，陪审员遴选的程序只能是随机抽取，否则，就难免重蹈19世纪法国“御用陪审团”的覆辙。再次，陪审员能否独立作出判断。如果陪审员“陪而不审”，则陪审员自己没有意志，它只是权力者的摆设与工具，与民主无干。第二，司法民主不是司法反职业化时下的司法民主观念针对的是职业化司法。司法职业化是社会分工和司法现代化的产物，它是现代司法民主的必要组成部分，没有职业化的司法，现代司法民主是不可想象的。司法职业化对于司法民主化的推动主要表现在以下几个方面：现代法律是复杂的知识体系，只有具备法律专业知识的人才能更好把握它，因此，具有法律专门知识的专职人员能更好地把握法律中的民主价值，从而有利于司法民主；法官的职业思维具有规范性、逻辑性、正义取向和保守性的特点，这一特点有利于保障法律的安定，防止专断随意的司法，从而有利于司法民主；职业化的司法有利于抵御民众的非理性冲动，维护人的尊严，有利于司法民主的实现；只有职业化的司法才能抵御他项权力的侵蚀，有助于维护民主的权力架构，同时有利于维护人的尊严，有利于司法民主。相反，非职业化的司法因为缺少知识与技术支撑而具有非理性、情绪化倾向，容易伤害民主制度。在这一方面，中国的文化大革命是有深刻教训的。文革中许多地方法院一度被砸烂，取而代之的是大众化的造反派“大民主”司法，其对民主的伤害是不言自明的。第三，司法民主必须是独立司法这是从民主的政治结构之维护的角度来看的司法民主。司法的重要民主价值体现在它对民主的政治制度的维护上，而民主的制度说到底是一整套人民通过法律规定的权力结构体系与权利体系。如何保证每一个人都在民主的法律框架下行为？如何保证所有违反法律的行为都能得到纠正并承担法律责任？只有独立的司法。因为如果司法不独立，司法就无力用法律评价、控制他项权力，甚至成为他项权力破坏民主的政治架构的工具。因此，不独立的司法是民主的大害。在这方面，民国时期国民党利用司法迫害共产党人的历史殷鉴不远。当下人们非难司法独立的主要理由是司法腐败，因此就产生了一个典型的中国问题：腐败的司法当不当独立？从司法民主的角度来看，越是腐败越是要司法独立。以司法腐败反对司法独立的思路隐含了一个错误的前提：其他权力比司法权清廉。事实上，相对来说，司法权是相对清廉的。我们反对的大部分司法腐败、特别是作为大案要案的司法腐败，其实不是司法腐败，而是利用“控制司法的权力”的腐败，这些权力在本质上不是司法权，而是司法不独立所衍生的干预司法的“潜规则权力”。看看那些在反腐败中倒下的一个个“司法”大员，有几个在“审判”？如果宪法规定的法官独立审判的权力得到保障，绝大部分的“司法大腐败”本来是可以避免的。司法为什么相对清廉？这是司法权的本质与行为特征所决定的。司法不是主动的，要当事人找上门来的，这就祛除了大量的产生腐败的可能性。另外，司法的高度程序性、公开性、对抗性、规范性也使权力寻租的空间大大小于他项权力。现代国家反腐败并取得进展的历史是与司法独立的进程相一致的，这一经验告诉我们不能以司法腐败为由排斥司法独立，相反，只能坚持以独立的司法同司法腐败作斗争。当然，任何权力都要受到制约，司法权也不能例外。但是，由于司法的特殊性——中立性，决定了对司法权制约的特殊性：它不能由其他的社会主体来制约——有权控制司法的权力必然成为实际上的更难控制的司法权，只能实行司法内的制度性约束，这种制约主要包括：严格的法律约束；严格的程序约束；双方当事人司法权利对司法权约束；律师参与；舆论监督；独立的法官惩戒制度的威慑等等。第四，司法民主必须严守法律因为法律是民主的规范化，坚守法律就是坚守民主，民主的司法必须忠实于法律。时下某些地方的司法存在一种值得注意的倾向：在各种民主的口号下司法逐渐疏离法律。例如，有的地方提倡民意司法。其理由是：“法律是民意，因此要依民意司法”。这是一个典型的逻辑错误。作为民主形式的“民意”只能是法律，而在法律外存在的所谓“涉案民意”是某些人对案件的理解，“涉案民意”与“法律民意”是不同的东西。以“涉案民意”反对、排斥作为“民主形式的法律”的权威是反民主的。更有的地方在“大局”、“社会效果”、“司法为民”的口号下，将地方利益、长官意志、法院政绩作为断案依据，更是严重违反民主司法原则的。第五，民主的司法要求法官恪守民主的制度架构，不得逾越司法权的界限如前所述，民主社会里司法权本身是民主制度的一个组成部分，司法民主是在民主的制度框架内展开的，如果司法超越职权，则自己就成了民主的破坏者，这是要不得的。司法是什么？司法是纠纷产生后基于当事人的起诉而依法作出裁决的权力，如果在没有纠纷或在当事人没有起诉的地方司法就能动介入，此时的“司法”就成了“行政”，这就是“司法越权”，这不合民主的制度架构。这会产生一系列的负面效应：它是对公民诉权的侵犯，它为在“司法程序外”行使司法权提供了借口。更为重要的是，一旦日后发生诉讼，法官就在经审的案件中有了个人利益（精神），就会影响司法公正，影响司法权威。司法权威不彰则社会必无宁日。最后要说的是，我国将加强人民陪审员制度建设作为推进司法民主的办法是可取的。当前人民陪审员制度建设的重点当是使人民陪审员回归“人民”。人民陪审员制度的实质是老百姓“掺砂子”，以老百姓对法律的理解平衡法官对法律的过于“专业化”的理解。为达此目的，人民陪审员必须是“人民之中”的，且他的权力是“一次性”的，不能形成一个“人民陪审员阶层”。因此，时下的人民陪审员制度改革要做的就有三点：一是将人民陪审员备选的主体范围扩充到所有未有犯罪前科、智力正常的成年中国公民；二是采用随机的程序遴选人民陪审员；三是改变人民陪审员的“职业化”倾向，使人民陪审员回归人民。周永坤2010年5月5日于东吴研究室驳《警惕司法民粹主义》发表时间：2010-7-279:09:00阅读次数:197所属分类：司法民主驳《警惕司法民粹主义》法家梁剑兵题记：司法民主化是有序的，司法民粹化是无序的，前者出现在稳定社会，后者出现在暴乱年代昨日，周永坤教授在法律博客中发表文章《警惕司法民粹主义》，毫无道理地将我国法学界最近以来的司法民主化理论歪曲为司法民粹主义，这是不能令我接受的。因此，作文以驳。一、在这篇“不讲道理”的文章中，周教授首先言之凿凿地说：大众化司法是早期小型社会司法的形式，它是一种低规范性与低程序性的司法，它与司法民主不存在必然的关系。这话本身就错了！首先，大众化司法并非人类早期小型社会司法的形式，恰恰相反，大众化司法是当今大型社会司法的一种规范化形式——比如普通法系的陪审团制度，直到今天，都是普通法系四十多个国家通用的司法形式，这一事