高铭暄刑法学第5版(总论)

1高铭暄刑法学第5版(总论)第一章刑法概说第一节刑法的概念和性质一、刑法的概念刑法，是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。正确地把握这一概念，要掌握以下几点：首先，刑法是统治阶级意志的反映，是维护统治阶级的利益，因而具有阶级性。其次，刑法所规定的内容是犯罪与刑事责任，即规定什么行为是犯罪，对各种犯罪应如何追究刑事责任，以及对犯罪人如何适用刑罚处罚。最后，刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。广义刑法，是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。狭义刑法，仅指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪及其刑罚的规范的刑法典。根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。普通刑法，是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范，也就是具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法有两层含义：一是作为普通刑法的对称，指国家为适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间或特定条件的刑法规范，又称为实质意义上的特别刑法；二是作为现行刑法典的对称，指国家为弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规范，又称为形式意义上的特别刑法。在我国，特别刑法也就是指单行刑法和附属刑法。根据法规的独立性与否，可将刑法分为单一刑法和附属刑法。单一刑法，是指某一法规的内容全部或基本上是刑法规范，包括刑法典、单行刑法、刑法立法解释等。单行刑法，也就是单行刑事法律，是指针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。它是为补充、修改刑法典而由最高立法机关颁布的刑法规范，其内容基木上是刑法规范，但有时也包括一些非刑法的内容。刑法立法解释是国家立法机关对刑法规范之含义所作的说明。附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪与刑罚的规定。在附属刑法中，刑法规范不是主要部分。二、刑法的性质刑法的性质具有两方面的含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。（一）刑法的阶级性质刑法是一个历史的范畴，和其他法律一样，不是自古以来就有的。在原始社会末期，随着私有制和阶级的出现，刑法才作为阶级矛盾不可调和的产物应运而生。刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，也就是通过对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚来为统治阶级服务。刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。剥削阶级国家刑法为了统治阶级的整体利益，规定了一些所谓保护全体人民利益的条款，但这并不能掩盖剥削阶级国家刑法的阶级性。我国刑法是社会主义类型的刑法，反映工人阶级和广大人民群众的意志。（二）刑法的法律性质2刑法的法律性质，作为法律体系中之一部分所具有的特征。刑法与其他部门法如民法、行政法、经济法等比较起来，有两个显著的特点：其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法、行政法等部门法律都是调整一定范围内的社会关系的。刑法所保护的社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。其二，刑法的强制性最为严厉。任何法律都具有强制性，任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都必须承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子进行刑事制裁即适用刑罚严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。正因为刑法具有以上特点，所以刑法的法律性质不同于其他法律，它是直接用来同犯罪作斗争的法律。第二节刑法的根据和任务一、刑法的根据依照我国刑法典第1条的规定，制定刑法的根据包括法律根据和实践根据（一）制定刑法的法律依据宪法是国家的根本大法，也是我国刑法制定和修订的法律依据。刑法必须以宪法为其立法依据，并且在自己的领域内为具体贯彻宪法的精神和原则，通过具体的刑法规范及其适用，保障宪法的实施。刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；刑事立法根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。总之，宪法是刑法的母法，刑法是宪法的子法。子法必须贯彻母法的基本要求，并为保障母法的实施服务。（二）制定刑法的实践根据我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是刑法制定和修订的实践根据。调查研究、实事求是、一切从实际出发，是我国刑事立法的根本指导原则。按照这一原则，我们制定和修订刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或者外国现成的东西，而必须从我国还处在社会主义初级阶段这一根本形势国情出发，系统地进行调查研究，了解犯罪的现实状况和发展态势，从而认真总结我国同犯罪作斗争的经验和对策，将其具体化为刑法规范，使我国的刑法正在成为一部具有中国特色的社会主义刑法。从刑法制定和修订的内容来看，我国多年来在同犯罪作斗争中形成的有效的、成熟的经验和一系列独创制度以及出现的新型犯罪也作了规定和反映。刑法还要具有适当的超前性，从动态上把握客观实际。二、制定刑法的目的刑法第1条明确规定了制定刑法的目的，即“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”根据该规定，刑法制定的目的在于惩罚犯罪，保护人民。这是由我国刑法的性质决定的，与刑法的任务一致。三、刑法的任务刑法第2条规定“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，刑法的任务可以从以下两个方面加以说明:惩罚犯罪与保护人民的统一（1）刑法典第2条的规定表明，刑法惩罚的对象只能是实施了犯罪行为的人。因为犯罪不同于其他违法行为。犯罪的社会危害性比任何违法行为的社会危害性都严重。我国是人民民主专政的社会主义国家。这就决定了我国刑法的打击锋芒必然主要指向那些危害社会主义国家安全和敌视、破坏社会主义建设的一切严重的犯罪分子。刑法规定对犯罪分子处以较重的刑罚，危害特别严重的，情节特别恶劣的甚至可以处以死刑。这就使我们能够有效地打击敌人，惩罚犯罪。（2）刑法典第2条规定的保护方面的任务，概括说就是保护国家和人民的利益，保护社会主3义社会的关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。具体而言，表现在以下几个方面：①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国刑法的首要任务。②保护社会主义的经济基础。我国社会主义的经济基础直接关系到政权和制度的巩固及社会生活的正常与繁荣，因此，保护社会主义的经济基础是我国刑法的重要任务。③保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。保护人民的合法权益是我国刑法的根本任务，也是我因刑法任务的重要内容之一。我国刑法坚决保护公民所享有的人权。④维护社会秩序。刑法是维护社会秩序，稳定社会环境的强有力的法律武器。维护社会秩序，净化社会环境，是保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。第三节刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系，即是指刑法的组成和结构。我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则三部分。刑法总则，是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则，是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。二、刑法的解释刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。刑法的解释，可以从不同方面进行分类，主要有以下两种分类:（一）根据解释的效力，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。1、立法解释，就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。刑法的立法解释对于弥补刑法规范中的漏桐，使刑法规范适应复杂多变的客观情况，维护刑法的稳定性，具有重要作用。刑法的立法解释包括三种情况:（l）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。（2）由国家立法机关在法律的起草说明或修订说明中所作的解释。（3）刑法在施行中如发生歧义，由全国人大常委会进行解释。2、司法解释，就是由最高司法机关对刑法的含义所做的解释。3、学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位，或者专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。（二）按照解释的方法，刑法的解释可以分为文理解释和论理解释。1、文理解释，是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。其主要特点是严格按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小。2、论理解释，是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，从条文的内部结构关系与条文之间的相互联系上，探求立法的意图，阎明立法的主要精神。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。①当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。②扩张解释，是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。4③限制解释，是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则概念和意义一、刑法基本原则概念刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。其主要特征有：第一，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。第二，刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。二、刑法的意义刑法基本原则具有强大的威力，既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义罪刑法定原则，是指罪判刑必须以现实法律明文规定为准，对于现行法律没有明文加以规定的行为，不得定罪处罚。指出什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的基本要求是:①法定化，即犯罪与刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。②实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪产生的具体法律后果都必须作出实体性的法律规定。③明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。二、罪刑法定原则的司法适用刑法规定的罪刑法定原则要付诸实践，有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第二，正确进行司法解释。对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。第三节适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的含义适用刑法人人平等原则，是任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯