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《劳动合同法》与《劳动法》比较及实务解析中华英才网HRclub第一部分：基本情况一、劳动合同法的立法背景1、现实背景：劳动关系形势不容乐观2、法律背景：劳动法律法规不够健全3、政治背景：构建和谐社会的需要二：劳动合同法的总体特点1、重点突出2、倾斜依旧第一部分：基本情况三、劳动合同法的总体影响1、用工成本增加2、用工风险加大3、用工难度增强四、《劳动合同法》与《劳动法》的关系新法与旧法的关系第二部分：劳动法与劳动合同法比较及实务解析劳动界根本大法一、劳动合同形式的比较1、订立劳动合同时的书面化要求A、用工时定合同；B、用工前定合同；劳动关系何时建立？订立劳动合同时？/用工时？C、用工后订立合同自用工之日起若超过一个月不订立书面合同的，应当支付劳动者应得报酬二倍的工资一、劳动合同形式的比较2、变更劳动合同的书面化要求协商一致+书面形式一、劳动合同形式的比较3、解除终止劳动合同的书面化要求A、解除、终止时的书面化：书面通知（法律上并非全部必需，但实务上应当全部必须。）B、解除终止后的要求：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。C、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。二、试用期规定的比较1、适用范围A、适用情形不适用试用期的三种情形：a劳动合同期限不满三个月的；b以完成一定工作任务为期限的劳动合同；c劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同，试用期不成立的，该期限为劳动合同期限。B、适用次数同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。C、试用期期限劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。讨论：试用期如何延长？二、试用期规定的比较二、试用期规定的比较2、工资要求劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。3、不利后果用人单位违法与劳动者约定的试用期：A无效，且B由劳动行政部门责令改正，且C违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金二、劳动合同期限的比较1、无固定期限劳动合同A、应当签订的三种情形：（1）、续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的；（2）、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄十年以内的；（3）、连续订立两次固定期限劳动合同后续订的；“两次”如何计算？“有固定期限”如何认定？二、劳动合同期限的比较B、视为无固定期限劳动合同用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“满1年”从何时计算？本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。C、应签不签的后果：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。注意：证据的保存！！二、劳动合同期限的比较2、合同到期终止补偿劳动合同到期终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但一种情形除外：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止。注意：到期终止的流程管理――举证责任3、约定的终止条件的取舍除约定到期终止外，再不能约定其他终止调件二、劳动合同期限的比较四、竞业限制的比较1、适用人员限于：高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的2、适用范围、地域、期限由双方约定（其中期限不得超过二年）3、经济补偿A支付标准：由双方约定（无法定标准）B支付时间：解除或终止劳动合同后C支付方式：在竞业限制期限内按月支付二、劳动合同期限的比较二、劳动合同期限的比较4、违约责任A违约金：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。B赔偿金：劳动者违反竞业限制约定的，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。讨论：a能否要求劳动者继续履行竞业限制约定？b违约金数额如何约定？5、竞业限制协议的解除法无明文规定讨论：企业可以通知员工不履行竞业限制义务而解除限制协议。二、劳动合同期限的比较五、合同效力的比较1、合同无效的认定及后果A认定的情形：下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。二、劳动合同期限的比较B认定的机构：由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。C无效的后果：a部分无效：不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。b劳动报酬：参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定；用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。c行政罚款：劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款；d赔偿责任：给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。2、主体自身变化与合同效力存续A用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。B用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。二、劳动合同期限的比较3、老合同的效力A老事老办法（原则）：新法施行之日存续的劳动合同继续履行；B老事新办法（特例）：新法施行之日存续的劳动在新法施行后解除或终止依照新法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。二、劳动合同期限的比较二、劳动合同期限的比较六、员工辞职的比较1、服务期的限制A适用限制用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。B违约金限制：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二、劳动合同期限的比较2、绝对的“无因解约权”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。讨论：“脱密期”是否存在？为何谓之“绝对的”？二、劳动合同期限的比较3、可怕的“有因解约权”A随时通知辞职：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。二、劳动合同期限的比较B随时辞职：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。C经济补偿：“有因辞职权”＝A+B+C二、劳动合同期限的比较七、解雇保护的比较1、过错性解除合同A解除理由：a严重违反用人单位规章制度的。b严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的。c劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。d因劳动者以欺诈、胁迫或者乘人之危的手段致使劳动合同无效的。e被依法追究刑事责任的。二、劳动合同期限的比较B解除程序：a通知程序:无需提前通知。b工会程序：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。问题：有工会但未通知？没有工会？二、劳动合同期限的比较2、非过错性解除合同A解除理由：基本同原规定，即：a劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；b劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。B解除程序a通知程序：提前30日书面通知或者额外支付一个月工资。b工会程序：同过错性解除合同C解除限制：a从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；b在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；c患病或者负伤，在规定的医疗期内的；d女职工在孕期、产期、哺乳期的；e在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；f法律、行政法规规定的其他情形。3、裁减人员A裁减界定：裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。B裁减理由：a依照企业破产法规定进行重整的；b生产经营发生严重困难的；c企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；d因防治污染搬迁的；e其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。二、劳动合同期限的比较二、劳动合同期限的比较C裁减程序：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。问题：是否需要得到工会同意？D裁减保护：a裁减限制:同非过错性解除合同的解除限制。b优先留用：裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。C优先录用：用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。二、劳动合同期限的比较4、违法解雇的后果A继续履行劳动合同，或者B支付双倍经济补偿。注意：支付双倍经济补偿的条件？二、劳动合同期限的比较八、经济补偿金的比较1、适用范围：显著扩大A劳动者行使“有因解约权”解除劳动合同的。B用人单位非过错性解除劳动合同和裁减人员的。C用人单位提出动议而协商解除劳动合同的。D劳动合同期满终止的，但用人单位不降低劳动合同条件续签但劳动者不愿续签而终止的除外。E用人单位被宣告破产、解散、被吊销营业执照或者责令关闭而终止劳动合同的；二、劳动合同期限的比较二、劳动合同期限的比较2、适用标准：有所降低经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。3、上线限制：区分情况A高薪员工：月工资高于上年度职工月平均工资三倍。B两个上限：a月薪标准：上年度职工月平均工资三倍。b补偿年限：最高不超过十二年。非高薪员工的经济补偿还有上限吗？4、支付时间：工作交接完毕时劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。二、劳动合同期限的比较二、劳动合同期限的比较九、集体合同的比较1、种类A企业集体合同（包括专项集体合同）B行业性集体合同（建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业）C区域性集体合同（县级以下区域）2、主体A企业集体合同：基层工会或职工代表（上级工会指导职工推举）与企业代表。B行业性、区域性集体合同：行业、区域工会与企业方面代表二、劳动合同期限的比较3、效力A生效程序：集体合同草案应当提交职工代表大会或全体职工讨论通过。集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。B效力范围：依法订立的集体合同对用人单位和劳动者有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。C效力层次：国家规定-----集体合同------劳动合同4、争议解决协商\仲裁\诉讼(集体合同争议，经协商解决不成的，工会可