劳动合同的订立

劳动合同篇第二章劳动合同的订立第一节劳动合同概述一、劳动合同的概念和特点（一）劳动合同的概念劳动合同是指用人单位和劳动者在协商一致的基础上，明确双方在劳动关系中的权利义务的协议。劳动关系具有形式上的平等性和实质上财产性两个特点，可以用合同关系加以调整。（二）劳动合同的特点1、劳动合同的主体是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位2、劳动合同是一种继续性合同，即在合同效力消灭（解除、终止）后，只能向后消灭，而不能向前追溯3、劳动合同规定的内容以劳动过程为主，以劳动成果为辅（三）劳动合同法制定的背景1、制定的目的2、与劳动法的关系3、缺陷和不足二、劳动合同的表现形式（一）书面劳动合同（二）口头劳动合同（事实劳动关系）（三）劳动合同法对事实劳动关系的规定1、认定标准：一个月（第十条）2、二倍工资（第八十二条）3、无固定期限劳动合同（第十四条）（四）事实劳动关系产生的原因1、用人单位可以随时解除和终止劳动合同2、用人单位逃避缴纳社会保险义务3、贪图方便第二节劳动合同的订立一、劳动合同的主体应当具备的条件劳动合同的主体，是指劳动合同的各方当事人，即在劳动关系中享有权利，履行义务的人。•1、年龄条件。即自然人必须达到一定的年龄才能成为劳动关系的主体。•2、智力条件。智力条件主要包括文化基础•3、健康条件。（俗称“小三阳”）二、劳动合同订立的原则•劳动合同订立的原则应当包括：平等自愿原则、协商一致原则和依法订立原则。•劳动合同法第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。•依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。三、劳动合同期限的种类劳动合同的期限是用人单位和劳动者约定的合同履行期间。（一）固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（二）无固定期限劳动合同1、概念：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同2、应当订立四种情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。（4）事实劳动关系满一年，视为已订立条件设置•1、不用双方协商一致•2、合同到期后自然延续，到期前劳动者要提出•3、劳动者提出要签订固定期限•提示：用人单位不签，付二倍的工资（三）以完成一定的工作任务为期限的劳动合同（例外）好处：1、不计算次数2、没有经济补偿提示：1、任务明确2、完成标志明确3、任务不能是常规性的任务，应是季节性、阶段性、临时性的•4、一年以上：经济补偿金•5、十年必须签订无固定期限四、劳动合同的主要内容（第十七条）（一）必备条款1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点；5、工作时间和休息休假；6、劳动报酬；7、社会保险；8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（二）可备条款可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（三）违约金条款的适用范围1、用人单位为劳动者提供专项培训费用（劳动合同法）2、用人单位为劳动者提供特殊待遇（司法实践）3、劳动者违反竞业限制约定的（劳动合同法）4、劳动者违反保密协议约定的（司法实践）五、无效劳动合同（一）无效劳动合同的种类：无效或者部分无效（二）无效或者部分无效劳动合同的情形1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。实践中存在较多的是部分无效的劳动合同。•【典型案例】•电视大学专科学历的彭先生在向上海某机械有限公司（以下简称“公司”）提交履历时弄虚作假，使自己摇身成了上海财经大学本科毕业生。2005年11月，彭先生成功应聘入该公司担任营业部部长，月薪人民币8000元。2007年9月，公司发现后，以彭先生申报的履历有假、所提供的上海财经大学本科学历是伪造的为由解除了与彭先生的劳动合同。2007年9月，彭先生向所在区的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付1.2万余元作为解除劳动合同的经济补偿。•2008年1月，劳动争议仲裁委员会作出裁决，由公司向彭先生支付解除劳动合同经济补偿金1.2万余元。公司不服诉至法院，称彭先生2005年应聘时向公司提供虚假学历，致使公司与其签订待遇优厚的劳动合同。公司依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。•【法院判决】•一审法院经审理，判决对彭先生要求公司支付1.2万余元解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。彭先生不服，向二审法院提起上诉。二审法院认为，用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。经查证，彭先生向公司提供的确为假文凭。因此，公司以彭先生隐瞒真实学历，双方签订的劳动合同无效为由解除劳动关系，在此情况下无须向彭先生支付任何经济补偿。（三）确认无效的机关1、劳动争议仲裁机构2、人民法院（四）无效的法律后果劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第三节集体合同一、集体合同概述集体合同又称集体协议，是指集体协商的双方代表根据法律法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。此外，还有一种专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。从以上内容可以看出，集体合同是劳动者结成团体，由团体出面与雇主交涉劳动条件后形成的书面协议。在我国，由于在国有、集体企业中不存在真正意义上的雇主，所以一般由国家授权的管理层与工会作为双方当事人，进行协商并签订协议。与劳动合同相比，集体合同呈现以下几个特征：（一）从功能上来看，集体合同是调整某个企业内部劳动者集体与企业方的合同，带有集合性，是劳动关系调整的中观方式；（二）从内容上看，集体合同的内容主要是劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等劳动基准条件问题，而不包含其他内容；（三）从合同双方的主体看，集体合同的签订双方一般是企业一方代表和职工一方代表。其中，如果企业有工会，则应由工会代表职工出面签署，如果没有工会，则由职工推举的代表出面签署；（四）从合同生效的条件来看，集体合同除了双方代表签字之外，还应送交劳动行政部门审阅。如果劳动行政部门在十五天内没有异议的，才能生效；（五）从合同的效力来看，集体合同的效力高于劳动合同。即如果同样的项目，劳动合同的规定与集体合同不同，应当以集体合同为准。二、集体合同的规定•第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。•第五十二条企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。•第五十三条在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。•第五十四条集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。•第五十五条集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。•第五十六条用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。第四节劳务派遣和非全日制用工一、劳务派遣•劳务派遣是近些年发展起来的一种新的用工形式，它最早产生于国外，改革开放引进外资后，传入中国并首先在外资企业中实行。其具有用工灵活、可以降低单位用人成本优势。目前，中国大量使用派遣工的不仅有外资企业，还包括国有企业、事业单位甚至政府机关。据粗略统计，目前约有2700万人，占二三产业就业人数15％以上，且数额不断扩大。派遣工数量猛增的原因是多方面的，•一方面，国有企业的用人和工资总额上有严格控制，由于企业的生产经营是在不断发生变化，如果需要招人而又不突破这个限制，就要用劳务派遣工；•另一个方面，《劳动合同法》出台后，部分用人单位在理解上存在偏差，害怕签订无固定期限合同，为了规避责任，就把现有职工转为劳务派遣工。但多年发展下来，我国劳务派遣工正遭受着这样的不公待遇，派遣工劳动关系和用人单位是分离的，和正式工相比，他们往往没有升迁机会、缺乏归属感，工资与正式工相差几倍，还无法享受签订无固定期限劳动合同的权利。•1、注册资本不得少于五十万元。•2、三方当事人：•用人单位是劳务派遣单位•劳动者是被派遣劳动者•用工单位是实际用人单位•3、合同期限：二年以上的固定期限劳动合同•4、被派遣劳动者在无工作期间的报酬•5、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行•6、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位7、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。•8、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者•9、给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣：明年新规有望出台•据有关方面透露，人保部劳动关系司不久前结束了对《劳务派遣规定》草案的系统内部征求意见。该司的一位官员透露，正式文件已在加紧起草中，希望明年能够出台。而是否将“三性”（临时性、辅助性、替代性）岗位的具体涵盖范围确定下来？劳务派遣公司是否同样适用无固定期限合同？是争议较大的两个问题。目前，全国总工会、国务院国资委等部门正就主要条款提交意见。“三性”界定很重要••小张在市郊的一家国有上市公司担任电焊工，工作多年，虽为外来务工者，这家公司还是与他签订了劳动合同。2007年底，随着《劳动合同法》的即将实施，用人单位与他拗断了劳动关系，把他转入一家劳务派遣公司。而这家劳务派遣公司，又把他派遣到同一用工单位工作，做的还是电焊工。小张问：他原来的工作岗位是劳动合同制职工在做，现在变成了劳务派遣工在做，这样的变更，是否符合“三性”界定？•是否对“三性”(临时性、辅助性、替代性)岗位进行具体规定？这是广大劳动者对未来《劳务派遣规定》最为关注的问题，也是当前如何界定哪些岗位适合劳务派遣工？哪些岗位适合直接使用劳动合同制职工的关键。关于此，全国总工会法律工作部副部长谢良敏认为，“三性”的具体认定难度很大，因为岗位在不同的单位有不同的认定，有些岗位在这个单位是临时性、辅助性的，但在另一个单位可能是主营岗位。比如说在一个机械厂，打扫卫生岗位可以算为辅助性岗位，但对于专业的清洁公司来说就是主营岗位。••在《劳务派遣规定》草案讨论中，目前有两种思路：一是维持《劳动合同法》对“三性”的要求，不做解释也不做界定，由用人单位去把握。•政府提倡把劳务派遣的岗位限定在“三性”岗位上，不要在主营岗位上实行劳务派遣制度，在不好界定的情况下采取临时性措施。另一种思路是，可以把相对容易界定的“临时性、替代性”限制在一个范围内，把“辅助性”的权利交给用人单位。••不管哪种思路，如果“三性”界定得不到解决，受伤害的，不仅是劳务派遣工，还有劳动合同制职工