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一起建设工程开标典型案例所引发的问题思考陈建新开标是招标投标活动中的一个法定程序，是招投标活动应当遵循公开原则的具体体现，以确保投标人提交的投标文件与提交评标委员会评审的投标文件是同一份文件。开标时要如实公布和记录开标过程以及投标文件的唱标内容，以加强招标人和投标人之间，以及投标人与投标人相互之间的监督。尽管招投标相关法律法规对开标程序作出了明确的规定，但在实践中，因开标不规范引发争议与投诉的事件时有发生。下面笔者通过一起典型案例来分析与思考。一、案例(一)某市政府投资房建工程施工（估算价1000万元）采用资格后审依法公开招标，招标文件有如下规定：1．开标时投标人须携带资质证和项目经理证原件审查。2．招标人邀请投标人参加开标会，参加开标会的委托代理人须携带法定代表人授权委托书和本人身份证。3．评标采用综合评估法，在百分制中投标报价分占70%。报价得分计算方法为：以有效投标人投标报价平均值为基准价，等于基准价为满分，高于和低于基准价一个百分点扣3分，按插入法进行计算。4．投标截止时间为2015年9月8日上午10点，地点：某市公共资源交易中心9楼901室。5．投标保证金为人民币20万元。（二）开标当天，有11家企业递交投标文件，但K企业代表在投标截止时间前15秒，携带投标文件跨进了接收地点901室，但距离招标人安排的投标文件接收人员的办公桌还需要走20秒，将投标文件递交给投标文件接收人员时，时间已超过上午10：00，接收人员以投标人迟到为由拒收。在投标截止时间前，招标人共受理了10份投标文件，随后由招标代理机构对投标人提供的资质证和项目经理证原件进行了审查，经审查有2家投标人的原件不合格。招标人对通过原件审查的8家投标人A、B、C、D、E、F、G、H组织开标。开标时发生了如下事件：1．投标人A参加开标会的代表没有携带本人身份证，招标人当场宣布A的投标文件无效，不进入唱标和评标程序；2．投标人代表在对投标文件密封进行检查时，对投标人B的投标文件密封是否符合招标文件的要求产生了争议，监管人员对密封情况进行现场照相后，决定交评标委员评审，于是先进行了拆封和唱标；3．唱标时发现投标人C的投标函没有盖单位公章，招标人当场宣布C的投标文件无效，不进入唱标和评标程序；4．投标人D的投标函上有两个投标报价，招标人要求其确认了其中一个报价进行唱标；5．投标人E在投标函上填写的报价，大小写不一致，招标人查对了其投标文件中工程报价汇总表，发现投标函上报价的小写数值与投标报价汇总表一致，于是按照其投标函上小写数值进行了唱标。（三）开标后，招标人将6家投标文件送评标委员会评审。在送评审前招标人收到投标人F要求撤销投标文件的报告，投标人G关于投标文件中有关问题的说明，招标人一并交评标委员会评审。评标委员会在评审时发生了如下事件：1．对投标人F撤销投标文件其报价是否参与基准价的计算产生了争议，最终形成的意见是不参与基准价计算，理由是撤销的投标文件应作为无效投标处理。2．评标委员在评审投标人G的文件时，参照了其开标后提供的对投标文件有关问题的说明。3．评审时发现投标人H投标函上的报价与开标时唱标记录不一致，唱标记录比投标函上的报价少10万元，评标委员会认为，开标是公开进行的，投标人代表在唱标记录上已签字确认，且减少10万元对招标人有利，应以开标记录作为评审依据。4．评标委员会通过B投标文件密封的开标现场照片，并依据招标文件规定，认定B投标文件的密封只是存在瑕疵，不影响合格性，决定B投标文件参与评审。最后，评标委员会经评审推荐的中标候选人排序为：B第一名、G第二名、H第三名。本案在开标现场有多家投标人对招标人的开标行为提出了异议，但招标人并没有及时的予以纠正。开标后，监管机构也收到了多家投标人对本项目开标存在问题的投诉，但没有及时暂停评标活动，最终导致本项目重新招标。本案中招标人因开标不规范，导致评标结果不真实和不公正，具有一定的典型性，值得我们去分析和思考。二、分析与思考（一）关于本案例中开标程序存在的问题分析1．招标人不接受K企业的投标文件是否正确。依据《招标投标法实施条例》第36条的规定，招标人应当拒收投标文件有三种情形。一是未通过资格预审的申请人提交的投标文件。根据《招标投标法实施条例》第19条规定，申请人未通过资格预审的，不具备投标资格。二是逾期送达的投标文件。逾期送达是指投标人将投标文件送招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间。投标文件的逾期送达，无论是投标人自身原因导致的，还是不可抗力等客观原因导致的，招标人都应当拒绝接收。三是未按招标文件要求密封的投标文件。法规规定的三种拒收投标文件的情形，都具有客观外在表现形式，比较容易判断，不易引起争议。在实践中招标人或代理机构不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形。本案K投标人在投标截止时间10点前，将投标文件送达到了指定地点，招标人拒收是错误的。正确做法是：检查密封是否合格，如果密封合格，应当接收投标文件。通过本案提醒招标人或代理机构在受理投标文件时应当注意以下两点：一是对投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查；二是当投标截止时间快到时接收投标文件的人员应当在接收地点的门口等待，并在开标的电子屏幕上显示标准的北京时间，只要投标人在截止时间前将投标文件送达到了指定地点，且密封合格，招标人应当受理。只有这样才能避免在受理投标文件时产生不必要的争议。2．开标现场招标人或代理机构是否有权对投标人的原件进行审查并以此判定投标人资格。在实践中由于借资质投标和弄虚作假投标的现象比较严重，在资格审查中审核原件成为了一种比较普遍的做法。依据《招标投标法》第18条规定，“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。”资格审查是为了在招标投标过程中剔除资格条件不适合承担或履行合同的潜在投标人或投标人，分为资格预审和资格后审。招标人应在招标公告或资格预审公告中载明资格审查的要求和标准。根据国家相关法律规定国有资金占控股和主导地位依法必须进行招标的项目，资格审查应当由资格审查委员会或评标委员会进行。本案采用资格后审方式招标，资格审查应当在开标后由评标委员会负责完成，原件审查属于资格审查的内容，招标人或代理机构在开标现场对原件进行审查并以此判定投标人资格是错误的，属于越权行为。正确做法是：在招标文件中应当明确规定投标人须将原件随投标文件一起单独密封，并在投标截止时间前一并递交，评标时由评标委员会评审。从实践情况来看，审查原件并不能有效遏制借资质投标和弄虚作假投标，因为原件也可造假。审查原件也不利于鼓励交易原则。因为投标人在市场上竞争时，会同时在多个项目上投标，如果都要求提供原件就会造成其他项目无法投标的局面。同时提供复印件评审并不会造成问题。在评标过程中，如果评标委员会怀疑有假时，有权要求投标人当场提供原件验证。随着电子招投标的发展和企业信息的不断透明，笔者建议在评标时尽量减少对原件的评审。3．投标人参加开标会的代表没有携带本人身份证或授权委托书，其投标文件是否为无效《招投标法》第35条规定，“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。”招标人邀请所有的投标人参加开标，可以使投标人得以了解开标是否依法进行，有助于使他们相信招标人不会任意做出不适当的决定。同时，也可以使投标人了解其他投标人的投标情况，做到知己知彼，大体衡量一下自己中标的可能性，这对招标人的中标决定也将起到一定的监督作用。但法律没有规定开标时投标人必须参加的义务，因此作为投标人的私权利，投标人可以决定其自己是否接受邀请而参加开标，不参加开标其投标文件的有效性不受影响，只是放弃了对开标提出异议的权力。依据《招标投标法实施条例》第44条第三款的规定，“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出。”当然低位阶的部门规章和规范性文件不能作出投标人必须参加开标会议的规定，行政主体应遵循“法无授权不可为”的原则。但招标文件可作以下约定：投标人必须由拟派的项目经理出席开标会，否则其投标将被否决。民事主体遵循“法无禁止皆自由”的原则。由于本案招标文件约定的是招标人邀请投标人参加开标会，并没有明确不参加开标会的其投标文件无效。因此，投标人A没有携带本人身份证，只能视同没有派人参加开标会，但投标文件的有效性不受影响，应当予以唱标，不予唱标是错误的。从实践情况来看，要求项目经理参加开标会并不能有效遏制借资质投标和围标、串标，也不利于鼓励交易原则。笔者建议：开标活动中应遵循“邀请所有投标人参加开标”这一法律本义。4．开标时对投标文件的密封产生了争议是否可交由评标委员会来作出评审结论投标文件的密封检查分为受理环节的检查和开标环节的检查。受理环节的检查是招标人检查。《招标投标法实施条例》第36条规定，“未按招标文件要求密封的投标文件招标人应当拒收。”密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标，保护招投标双方合法权益不受侵害。开标环节检查是投标人代表检查或招标人委托的公证机构检查并公证，《招标投标法》第36条规定，“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。”开标时如果发现投标文件没有密封，或发现曾被打开过的痕迹，应被认定为无效的投标，不予宣读。因此，投标文件的密封争议应当在受理环节或开标环节解决，评标委员会无权利和义务对投标文件的密封进行评审。本案将投标人B的投标文件密封交评标委员会评审是错误的。笔者建议：招标文件应详细载明有关投标文件的密封要求，并尽量简化，不宜过多过繁过严。即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离，应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交，而不应将其扣留作为无效投标。如果投标文件密封存在细微偏离，可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收。总之，应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形。5．开标时招标人有无权力对投标文件的评审做出评价或对投标合格与否作出判断依据国家现行法律法规的规定，开标由招标人或委托的代理机构主持，并依据投标文件的内容如实唱标和记录。对投标文件的评审是在评标阶段由评标委员会行使的权利。招标人在开标现场既不能对评审做出评价，也不能对投标合格与否作出判断。因此，本案针对投标人C的投标函没有单位公章，招标人当场宣布C的投标文件无效是错误的，属于越权行为，招标人无权对投标文件做出评审意见；针对D的投标函上有两个投标报价，招标人应如实唱标，不能要求该投标人确认其报价是这中间的哪一个报价，否则其行为相当于允许该投标人二次报价；针对E在投标函上报价大小写不一致，依据《评标委员会和评标办法暂行规定》（7部委12号令）第19条的规定，招标人应当按照投标函（正本）上的大写金额唱标即可。综上所述，本案招标人应当将收到的所有投标文件经密封确认无误后，进行如实的唱标和记录，并全部送交评标委员会评审。（二）关于本案中评标存在问题的分析1．开标后有投标人要求撤销投标文件其投标报价是否参与评标基准价的计算依据《招标投标法实施条例》第35条第二款规定，“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”投标截止后，投标有效期开始计算。在投标有效期内投标人的投标文件对投标人具有法律约束力。如果招标文件要求投标人递交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价。但从现行法规来看并没有明确，开标后投标人要求撤销投标文件其投标报价是否参与评标基准价的计算。从理论上讲，撤销的投标文件应当为无效文件，不参与评审有其道理。但招投标活动应当遵循“公开、公平、公正和诚实信用”的基本原则。从本案来看，开标后，由于投标报价都已公开，投标者依据本项目招标文件的评标办法能准确计算其报价得分。由于投标人的报价得分与每一个投标者的报价有直接关联，撤销的投标文件是否参与基准价计算，对中标结