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1申请首次公开发行A股股票及上市应关注的若干事项瑛明律师事务所陈志军2011年6月22日1目录一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规二.企业发行上市程序及成功要素三.关于主板、中小板及创业板的比较四.关于企业重组、改制应注意的若干问题五.关于发行人股东的问题六.关于审核关注的若干问题七.结束语2中华人民共和国公司法(2005年10月27日十届全国人大常会修订，2006年1月1日生效)最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(三)(2011年1月27日)最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)(2008年5月19日)最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(一)(2006年5月9日)中华人民共和国证券法(2005年10月27日十届全国人大常会修订，2006年1月1日生效)一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规3首次公开发行股票并上市管理办法(2006年5月17日中国证监会令第32号)公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号――招股说明书首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法(2009年3月31日中国证监会令令第61号)公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号——首次公开发行股票并在创业板上市申请文件公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书、证监会公告[2009]19号4一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规证券发行与承销管理办法(2010年10月11日中国证监会令第69号)上海证券交易所股票上市规则(2008年修订)(上海证券交易所2008年9月4日)深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订)(深圳证券交易所2008年9月4日)深圳证券交易所创业板股票上市规则(深圳证券交易所2009年6月)深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引；深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引(深圳证券交易所2010年7月28日)5一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规上市公司章程指引(2006年修订)(中国证监会2006年3月16日证监公司字[2006]38号)上市公司股东大会规则(2006年3月16日证监发[2006]21号)关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监会银监会自2006年1月1日起施行证监发[2005]120号)关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(中国证监会、国务院国资委2003年8月28日证监发(2003)56号)6一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规7成功要素：明确的战略计划清晰的主业定位优质的项目准备合理的股权结构高素质的管理层高效的工作团队高质量的申报文件二.企业发行上市程序及成功要素——成功要素一般来说，境内股票发行与上市的基本程序大致可以分为六个阶段：企业重组设立股份有限公司发行上市辅导发行核准股票发行申请上市重组和改制是基础，决定上市的成败！8二.企业发行上市程序及成功要素——主要阶段作出发行上市决策制定重组方案，调整资产结构选聘中介机构实施企业改制重组方案9二.企业发行上市程序及成功要素——改制重组准备发起设立募集设立有限责任公司整体变更10二.企业发行上市程序及成功要素——公司设立112001年10月16日，中国证监会颁布的《首次公开发行股票辅导工作办法》规定，拟公开发行股票的股份有限公司在向中国证监会提出股票发行申请前，均须聘请证券公司进行辅导，辅导期限为一年。2006年5月17日，中国证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，保荐机构仍有辅导义务，但取消辅导期限的限制。在辅导期内，完成拟投资项目报批、税收、环保、土地等工作。辅导机构结束辅导工作、中国证监会派出机构出具“辅导监管报告”后，保荐机构方可结合辅导总结报告、尽职调查情况、内部核查结论向中国证监会进行首次公开发行股票的推荐。二.企业发行上市程序及成功要素——发行上市辅导12股票发行核准的主要程序如下：受理申请文件初审发行审核委员会审核核准发行二.企业发行上市程序及成功要素——发行核准13上市的主要条件：公司股本总额不少于人民币三千万元公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载二.企业发行上市程序及成功要素——申请上市14三.关于主板、中小板及创业板的比较市场创业板主板、中小板经营时间持续经营3年以上持续经营3年以上(可以有例外情形，即经国务院批准采取募集设立方式公开发行股票或国务院豁免持续经营三年以上)经营业务应当主要经营一种业务要求主营突出财务指标最近两年连续盈利，最近两年净利润累计超过人民币1000万元，且持续增长最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元或者最近一年盈利，且净利润不少于人民币500万元，最近一年营业收入不少于人民币5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30％最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元，或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元15市场创业板主板、中小板财务指标最近一期末不存在未弥补亏损最近一期末不存在未弥补亏损最近一期末净资产不少于人民币2000万元发行前股本总额不少于人民币3000万元最近一期末无形资产占净资产的比例不高于20%股本要求发行后的股本总额不少于人民币3000万元发行后的股本总额不少于人民币5000万元公司管理最近2年主营业务、董事和高级管理人员没有重大变动，实际控制人没有变更最近3年主营业务、董事和高级管理人员无重大变动，实际控制人没有变更具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。独立董事选举应实行累积投票制。已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。三.关于主板、中小板及创业板的比较16四.关于企业重组、改制应注意的若干问题4.1发行人应具备适当的经营规模(1)根据《首次公开发行股票并上市管理办法》(“《首发管理办法》”)的规定，发行人最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3,000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。尽管中国证监会上述利润指标尚未作出调整，但发行监管部门希望保荐机构尽量选择有一定规模的企业进行申报。有权威人士认为，现在拟上市企业普遍粉饰财务报表，有很大水分，需要留出一个缓冲空间。和条件按与投资者在被投资企业中的股份比例向第三方转让股份。17(2)根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》(“《创业板管理办法》”)规定，发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1,000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5,000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。据了解，目前实际审核中，创业板发行人若最近一年的净利润低于2,000万元将不予考虑；最近一年的净利润达到3,000万元以上是比较稳妥的。利润规模不大，又存在企业成长性、盈利真实性等问题的企业，过会的可能性很小。所谓“小而精”受欢迎，“小妖精”不受欢迎。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题184.2关于同一实际控制下的企业合并(1)根据中国证监会于2008年5月19日公告的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见——证券期货法律适用意见第3号》。根据该适用意见，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。(2)当认定相同多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份等解释——非常严格，不能通融。实际执行时，符合同一控制下合并条件要求最终控制的相同多方持股至少51%。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题19(3)参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制并且该控制并非暂时性的。(4)同一实际控制下的企业合并，需要特别关注是否导致发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化。案例：某热电厂作为拟上市主体，用同一控制下企业合并一化工厂(其规模数倍于热电厂)运行一个会计年度，符合同一控制下合并。但原热电厂高管都变成了合并后拟上市主体的部门经理，高管发生重大变化。因此，申请延期审核。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题204.3关于非同一实际控制下的企业合并2009年以前没有关于非同一控制下企业合并的规范要求，下列规定已经得到中国证监会内部认可，将会以“适用意见”或“指引”的方式发布。指标：总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度。合并方式：股权方式，收购股权/股权增资；业务合并，收购经营性资产/对销售分公司收编人员。考察期：任何一个时点起，12个月(不是一个会计年度)合并计算。重组比例与运行要求——相较同一控制下合并严格很多，防止拼盘上市。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题21创业板：非同一控制，且业务相关(1)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额不超过合并前发行人相应项目20%的，申报财务报表中必须包含合并完成后的最近一期的资产负债表；(2)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目20%，但不超过50%，发行人合并后需运行一个会计年度才能申报；(3)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额超过合并前发行人相应项目50%以上，发行人合并后最少运行24个月才能申报。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题22主板：(1)非同一控制，且业务相关若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额：(a)超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；(b)超过重组前发行人相应项目50%但不超过100%的，发行人重组后须运行24个月以上方可申请发行；(c)超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后须运行1个完整的会计年度，方可申请发行。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题23(2)非同一控制，且业务不相关。若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额：(a)超过重组前发行人相应项目50%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；(b)超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后须运行24个月以上方可申请发行。(3)非同一控制，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要求。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题244.4关于“红筹”架构、返程投资企业上市问题已完成外资化重组架构、准备境外“红筹”模式上市的境内公司或返程投资公司，实际控制人若为境内居民的必须转回境内控股；海外的“红筹”架构必须拆除。上述境内公司若已享受外商投资企业优惠待遇且自变更为外商投资企业后的实际经营期限不满十年的，涉及补税的问题，在不影响实际控制人转回境内控股及合法合规的前提下，境内居民可以适当保留其透过境外公司持股的比例。境外架构应尽可能简单、层次不能太多，如可透过在香港注册的有限公司间接持有境内公司股份。若由外商投资企业变更为内资企业，补交企业所得税，应计入当期企业所得税费用，而不能以信息可比性为借口，追溯