中小企业私募债券发行中法律问题

二〇一二年七月中小企业私募债融资简介保密第一部分中小企业私募债融资简介1、中小企业私募债基本概念2、中小企业私募债现行制度及规范文件介绍3、中小企业私募债券发行条件及备案4、中小企业私募债与其他债务性融资工具的比较5、发行中小企业私募债券需要观注的法律问题第二部分天银律师事务所介绍1、天银律师事务所介绍2、本项目组成员及联系方式目录第一部分中小企业私募债融资简介基本概念中小企业私募债基本概念《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入500万元及以上的为中型企业，营业收入50万元及以上的为小型企业，营业收入50万元以下的为微型企业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员20人及以上，且营业收入5000万元及以上的为中型企业；从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上的为小型企业；从业人员5人以下或营业收入1000万元以下的为微型企业。从业人员300人以下或营业收入20000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员50人及以上，且营业收入500万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入3000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入200万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入200万元以下的为微型企业。《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）（续）从业人员200人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员1000人以下或营业收入30000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员2000人以下或营业收入100000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。从业人员300人以下或营业收入10000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且营业收入50万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或营业收入50万元以下的为微型企业。《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）（续）营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入1000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业；营业收入100万元以下或资产总额2000万元以下的为微型企业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。从业人员1000人以下或营业收入5000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。中小企业私募债券现行法律及规范性文件法律1、公司法2、证券法规范性文件1、上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法（上海证券交易所）2、深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法（深圳证券交易所）3、上海证券交易所中小企业私募债券业务指引（上海证券交易所）4、深圳证券交易所中小企业私募债券试点业务指南（深圳证券交易所）5、证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法（证券业协会）6、中小企业私募债券试点登记结算业务实施细则（中国证券登记结算有限责任公司）部门规章1、《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业〔2011〕300号）私募债发行条件及特点发行主体中小微企业，推出初期确定发行人需为非上市公司（暂不包括房地产业和金融业企业）。发行期限发行期限在一年以上发行利率不得超过同期银行贷款基准利率的3倍发行方式及流通场所非公开发行，可一次发行或分期发行。在上交所固定收益平台和深交所综合协议平台挂牌交易或证券公司进行柜台交易转让发行、转让及持有账户合计限定为不超过200个。投资者类型面向机构投资者发行，个人投资者亦可参与。募集资金用途中小企业私募债的募集资金用途不作限制，募集资金用途偏于灵活。担保和评级要求为降低中小企业私募债风险，应鼓励中小企业私募债采用担保发行，但不强制要求担保。对是否进行信用评级没有硬性规定。发行条件中小企业私募债发行规模不受净资产的40%的限制。需提交最近两年经审计财务报告，但对财务报告中的利润情况无要求，不受年均可分配利润不少于公司债券1年的利息的限制。审核体制中小企业私募债发行由承销商向上海和深圳交易所备案，10个工作日完成备案。备案及发行时间的要求根据交易所规定，交易所对备案材料进行完备性核对。备案材料完备的，交易所自接受材料之日起10个工作日内出具《接受备案通知书》。发行人取得《接受备案通知书》后，应当在6个月内完成发行。逾期未发行的，应当重新备案。中小企业私募债与其他债务性融资工具的比较中小企业私募债公司债券企业债券中期票据、短期融资券监管机构证券交易所（证监会）中国证监会国家发改委中国银行间市场交易商协会（中国人民银行）审核方式备案制核准制核准制注册制发行人类型非上市中小微企业上市公司非上市公司、企业具有法人资格的非金融企业（包括上市公司）分期发行可分期发行可在2年内分多次发行；应在注册后6个月内完成首期发行不可分期发行，在国家发改委核准后6个月内完成发行可在2年内分多次发行，应在注册后2个月内完成首期发行审核时间10个工作日内1个月左右理论上审核时间为6个月，实际有可能超过6个月理论上审核时间为3个月，实际上会受央行货币政策影响净资产要求无实践中一般归属母公司的净资产大于12亿元实践中一般归属母公司的净资产大于12亿元未作具体要求，实际操作中要求一般高于企业债券盈利能力要求无最近三年持续盈利，三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息最近三年持续盈利，三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息未作具体要求发行规模无限制不超过企业净资产（含少数股东权益）的40%不超过企业净资产（不含少数股东权益）的40%不超过企业净资产（含少数股东权益）的40%发行期限一年（含）以上中期，3-5年中长期，5年以上中期票据为中短期，3-5年；短期融资券为1年以内。募集资金用途较为灵活常用于置换银行贷款和补充流动资金常用于项目投资和补充流动资金募集资金应用于企业生产经营活动，不可用作资本金，后续监管极为严格发行交易场所固定收益证券平台（交易所），证券柜台（营业部）转让系统交易所竞价系统银行间市场和交易所银行间市场发行中小企业私募债券需要重点观注的法律问题（一）关于发行方式及发行人数问题根据交易所《中小企业私募债券业务试点办法》第三条第一款规定，发行人应当以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的合格投资者发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。根据交易所《中小企业私募债券业务试点办法》第三条第二款规定，每期私募债券的投资者合计不得超过200人。发行设置附认股权或可转股条款的私募债券交易所《中小企业私募债券业务试点办法》第十五条规定“发行人可为私募债券设置附认股权或可转股条款，但是应当符合法律法规以及中国证监会有关非上市公众公司管理的规定。”该条款的规定必然受到中小企业及投资者的热烈欢迎，但该条款的设置实际上存在很大的法律障碍及法律风险（《公司法》、《证券法》）。发行中小企业私募债券需要重点观注的法律问题（二）发行对象：合格投资者制度根据《试点办法》等规范性文件的规定，参与私募债券认购和转让的投资者应当具备风险识别与承担能力的合格投资者（上交所第21条、深交所第20条、证券业协会《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第5条）。上交所《试点办法》第18条、19条、20条规定了合格机构投资者、合格个人投资者、发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东、承销商等四类投资者。深交所《试点办法》第18条、19条规定了合格投资者、发行人的董事、监事、高级管理人员及持股比例超过5%的股东、承销商等三类投资者。从上交所及深交所《试点办法》条文性区别来，深交所第18条似乎是将上交所第18条、第19条融合在一起的结果，因此，深交所是否拒绝合格个人投资者并不明确，需要与深交所进行沟通方可确定。发行中小企业私募债券需要重点观注的法律问题（三）发行的中介机构：需符合规定的条件《试点办法》第五条、《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第八条均规定了中小企业私募债券的发行应当由符合条件的证券公司承销。由具有执行证券、期货相关业务资格的会计师事务所对发行人最近两个完整会计年度进行审计并出具财务报告。律师事务所出具的关于本期私募债券发行的法律意见书。信用评级机构？发行中小企业私募债券需要重点观注的法律问题（四）发行人应当安排投资者权益保护机制根据《试点办法》规定，发行中小企业私募债券应当由发行人聘请私募债券受托管理人（如上交所《试点办法》第三十三条）；制定私募债券持有人会议规则（如上交所《试点办法》第三十六条）；设立偿债保障金专户（如上交所《试点办法》第三十七条）；采取限制股息分配措施（如上交所《试点办法》第三十八条）；采取其他内外部增信措施（如有，如上交所《试点办法》第三十九条）等投资者权益保护机制。增信措施包括但不限于下列方式：（一）限制发行人将资产抵押给其他债权人；（二）第三方担保和资产抵押、质押；（三）商业保险。发行中小企业私募债券需要重点观注的法律问题