非上市公司股权激励的相关法律问题

观备字（2016）第【009】号非上市公司股权激励的相关法律问题我们曾于2014年7月就非上市公司股权激励相关法律问题撰写文章。2016年2月26日，财政部、科技部、国资委联合印发《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号，以下简称“4号文”），就规范国有科技型企业股权激励等问题进行细化规范，现结合“4号文”及我们近两年来的实务经验，对本文章进行补充、修订。股权激励是指通过使被激励对象（公司的董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员等获得公司的股权成为公司股东或者使被激励对象获得其他股权性权益，达到对被激励对象长期激励的一种激励方式。中国证监会早在2005年即发布《上市公司股权激励管理办法（试行）》，以规范上市公司实施股权激励行为。财政部、科技部、国资委曾联合或分别针对中央企业、高科技企业、中关村国家自主创新示范区企业实施股权激励发布过相关规定。除前述外，截至目前，我国尚未有非上市公司实施股权激励明确的普遍适用的法规或规则。虽然非上市公司实施股权激励尚无普遍适用的法规或规则，但实践中非上市公司实施股权激励的不乏先例，与股权激励授予股份相关的纠纷案件也有发生（2013年富安娜股权激励纠纷案，2007年雪莱特两大发起人股东股权纠纷案，2004年中关村在线与员工股权纠纷案等）。中国证监会在2014年6月前基于对公司股权明晰的考虑，曾一直要求申报IPO的公司如存在股权激励计划则必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市，此种局面至其2014年6月11日发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2014年修订）》后有所改变。根据该规定第三十七条“发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况”的规定，申请创业板上市的公司存在股权激励是可以的，披露即可。这一要求与申请在全国中小企业股权转让系统挂牌的相关要求相同。我们注意到，中国证监会2015年12月30日发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》中的第三十七条也做出了同样的规定，但同日发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》及《首次公开发行股票并上市管理办法（2015年修正）》没有相关规定。基于前述，我们认为申请创业板上市或新三板挂牌的公司实施股权激励不存在障碍，但申请主板、中小板上市的公司如存在股权激励计划仍必须实施完毕或者终止该股权激励计划才能申报发行上市。股权激励同时涉及公司的股权关系和劳动关系，内容包含财务、法律、税收等方面，是一项复杂的系统设计，建议公司管理层或大股东要科学地制定股权激励方案并关注实施细节，以避免纠纷产生并防范空做激励。本文从适用法律法规、股权激励方案的主要内容和主要法律文书等方面对非上市公司实施股权激励所涉法律问题进行梳理，以供制定非上市公司股权激励方案参考。一、非上市公司股权激励适用或参考的法律法规如前文所述，非上市公司实施股权激励没有明确适用的法律规范，实务操作应适用或可参考的法律法规如下：(一)应适用的法律法规1.《中华人民共和国公司法》；2.《中华人民共和国证券法》；3.《中华人民共和国公司登记管理条例》。(二)国有企业股权激励有关规定1.《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资[2016]4号，2016年3月1日）；2.《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号，2008年9月16日）；3.《关于在部分中央企业开展分红权激励试点工作的通知》（国资发改革〔2010〕148号，2010年10月11日）4.国资委办公厅、科技部办公厅《关于高新技术中央企业开展股权激励试点工作的通知》（国资厅发分配[2004]23号，2004年4月30日）；5.财政部、科技部关于实施《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》有关问题的通知（财企[508]号2002年11月18日）；6.国务院办公厅转发财政部、科技部《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知》（国办发[2002]48号2002年9月17日）。(三)中关村示范区股权激励法律规定1.《关于印发股权激励改革试点单位试点工作指导意见的通知》（中示区组发[2009]3号，2009年5月8日）；2.《关于中关村国家自主创新示范区股权激励改革试点工作若干问题的解释》（中示区组发[2009]12号）；3.《财政部、科技部关于印发中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法的通知》（财企〔2010〕8号，2010年2月1日）；4.《中关村国家自主创新示范区市属单位股权激励改革试点工作实施意见》(中示区组发[2010]17号，中关村示范区领导小组办公室下发)；5.《中关村国家自主创新示范区企业股权激励登记试行办法》(京工商发[2010]94号，2010年9月6日)；6.《关于进一步推进中关村国家自主创新示范区股权激励试点工作的通知》(中示区组发[2010]24号，中关村示范区领导小组办公室下发)；7.《关于〈中关村国家自主创新示范区企业股权和分红激励实施办法〉的补充通知》（财企[2011]1号2011年1月10日）。(四)上市公司股权激励相关法律、法规及规范性法律文件1.《主板信息披露业务备忘录第3号--股权激励及员工持股计划》（2015年4月20日）；2.《中小企业板信息披露业务备忘录第4号：股权激励限制性股票的取得与授予》（2015年6月26日）；3.《中小企业板信息披露业务备忘录第5号：股权激励股票期权实施、授予与行权》（2015年6月26日）；4.《中小企业板信息披露业务备忘录第6号：股权激励期权自主行权》（2015年6月26日）；5.《创业板信息披露业务备忘录第8号：股权激励(股票期权)实施、授予、行权与调整(2015修订)》（2015年9月16日）；6.《创业板信息披露业务备忘录第9号：股权激励(限制性股票)实施、授予与调整(2015修订)》（2015年9月16日）；7.《财政部关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（财金[2009]2号，2009年1月3日）；8.《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》（国资发分配[2008]171号，2008年10月21日）；9.《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]175号，2006年9月30日）；10.《国有控股上市公司(境外)实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]8号，2006年3月1日）；11.《企业会计准则第11号——股份支付》（财会[2006]3号，2007年1月1日）；12.《企业会计准则第34号－－每股收益》（财会[2006]3号2006年2月15日）；13.《企业会计准则第22号－－金融工具确认和计量》（财会[2006]3号；2006年2月15日）》；14.《上市公司股权激励管理办法（试行）》（证监公司字[2005]151号，2006年1月1日）；15.《证监会股权激励有关事项备忘录》（第1、2、3号）。(五)税收类相关法律、法规及规范性法律文件1.《国家税务总局关于3项个人所得税事项取消审批实施后续管理的公告》（国家税务总局公告2016年第5号，2016年1月28日）；2.《关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第80号，2016年1月1日）；3.《国家税务总局关于贯彻落实研发费用加计扣除和全国推广自主创新示范区所得税政策的通知》（税总发〔2015〕146号，2015年12月9日）；4.《财政部国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号，2015年10月23日）；5.《财政部国家税务总局关于推广中关村国家自主创新示范区税收试点政策有关问题的通知》（财税〔2015〕62号，2015年6月9日）；6.《财政部、科学技术部、国家知识产权局关于开展深化中央级事业单位科技成果使用、处置和收益管理改革试点的通知》（财教[2014]233号，2014年10月1日）；7.《财政部、国家税务总局关于中关村、东湖、张江国家自主创新示范区和合芜蚌自主创新综合试验区有关股权奖励个人所得税试点政策的通知》（财税[2013]15号，2013年2月25日）；8.《关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号，2012年7月1日）；9.《财政部、国家税务总局对中关村科技园区建设国家自主创新示范区有关股权奖励个人所得税试点政策的通知》（财税[2010]83号，2010年9月21日）；10.《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函[2009]461号，2009年8月24日）；11.《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕40号，2009年5月4日）；12.《财政部、国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号，2009年1月7日）；13.《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函[2006]902号，2006年9月30日）；14.《财政部关于公司法施行后有关企业财务处理问题的通知》（财企[2006]67号，2006年3月15日）；15.《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号，2005年3月28日）。(六)全国中小企业股份转让系统的相关要求1.《关于非上市公众公司监管问答——定向发行（二）适用有关问题的通知》（2015年12月17日）；2.《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（2015年11月24日）；3.《非上市公众公司监管问答——定向发行（一）》（2015年7月2日）；4.《挂牌公司股票发行审查要点》（《挂牌公司股票发行审查要点》、《挂牌公司股票发行文件模板》、《挂牌公司股票发行常见问题解答--股份支付》，2015年5月29日）；5.《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)(2013修改)》（股转系统公告[2013]40号，2013年12月30日）；6.《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行）》（股转系统公告[2013]41号2013年12月30日）；7.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（股转系统公告[2013]49号2013年12月30日）；8.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第1号——备案文件的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]50号2013年12月30日）；9.《全国中小企业股份转让系统票发行务指引第2号——股票发行方案及情况报告书的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]51号2013年12月30日）；10.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第3号——主办券商关于股票发行合法合规性意见的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]52号2013年12月30日）；11.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第4号——法律意见书的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]53号2013年12月30日）；12.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》（2013年12月30日）。(七)金融类企业实施股权激励的相关规定1.《财政部、中国人民银行、银监会、证监会、保监会关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号，2010年9月15日）；2.《关于金融类国有和国有控股企业负责人薪酬管理有关问题的通知》（财金[2009]2号，2009年1月13日）。(八)其他1.《中华全国律师协会律师办理风险投资与股权激励业务操作指引》。二、非上市公司股权激励计划方案