合同订立规则

第二讲第三章合同订立的一般规则1.要约2.承诺3.缔约过失责任要约在国际商贸实践中亦称发盘或出盘,在商业活动中有时也叫发价、出价或者报价。是希望和他人订立合同的意思示。要约人有缔约能力须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。是由特定人作出的意思表示。必须反映其订立合同的基本意图。内容必须具体确定要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别：1、法律规定2、当事人是否愿意受法律约束3、是否包含合同主要条款。4、交易习惯5、其他因素要约的法律后果，主要是要约人在要约有效期限内受要约的拘束，具体表现为：①要约中规定对方必须在一定时间内同意签订合同的，则在此期限内要约人不得撤销或者变更要约的内容。②受约人负有与接受要约的对方订立合同的义务。要约在有效期内，受要约人一经接受，合同就此成立。③出售特定物的要约，要约人不得以此为标的物向第三人发出要约。要约人违背上述行为，就要承担赔偿由此而造成对方损失的法律责任。区别要约与要约邀请的方法法律规定（约束力不同）目的不同（当事人意愿）内容不同（是否包含合同主要条款）承诺承诺必须由受要约人向要约人作出.承诺必须在规定的期限内到达要约人.承诺的内容必须与要约的内容一致.承诺的方式必须符合要约的要求。2、承诺的方式（1）（2）我国合同法规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺可以分为以下5种方式：（1）到达承诺，又称届期取诺。承诺人在承诺期限内发出承诺，要约人也是在此期限内收到了该承诺，合同即告成立。受要约人如超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。（2）迟到承诺。以书面形式作出的承诺，通常可以在指定的期限或者合理期限内到达要约人，但因邮电传递等方面的原因，承诺到达要约人超过承诺期限的，要约人应立即向承诺人声明承诺迟到，否则认为该承诺有效而合同成立。迟到的承诺经要约人声明后。视为新要约，需经原要约人承诺后才能成立合同。(3)(4)(5)2、承诺的方式(3)(4)(5)（3）推定承诺。即根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。根据交易习惯，根据要约人在要约中表明受要约人可以通过行为作出承诺的，则受要约人可以不再向要约人发出承诺的通知，而把履行合同的行为视为承诺人同意合同生效的意思表示，从承诺人着手履行合同时起，合同即告成立。比如，要约人在要约中提出，希望从受要约人的公司以某种价格购买某种家具1O套，如受要约人同意即可发货，货到付款。在这种情况下，受要约人的发货行为即是承诺的表示方式。（4）默示承诺。要约中如明确指出对方不答复,则认为已接受。因此,承诺人的默示,有时也是承诺的一种表示形式。默示承诺不能违背法律规定,且必须事先经受要约人同意(包括口头与行动),不能强加于受要约人。比如，有的公司未经买方同意就把货物按对方地址寄去,而且说明到货后,未在某一天前退回,就认为已同意购买,对方就得付货款。这种行为是没有法律效力的。（5）法定程序认定的承诺。根据法律规定或当事人的约定，合同必须经过一定的程序如公证、鉴证、主管机关批准等时，当这个程序完成后，合同才能成立。请回答有关要约与承诺的几个问题：1、甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。——是不是要约？2、甲向乙发出一份信函：我处有上等棉花1000公斤，单价每公斤50元，欲售与你方，限10日内答复，若不答复则视为同意。结果，乙方没有在10日内答复。——乙方是否违约？3、甲方口头向乙方订购一批货物，乙方没有立即回复，而甲方随后与丙方签定了合同，乙方组织好货源后答复甲方要求拉货。——甲方是否违约？4、甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤消通知。——甲方的要约能否撤消？5、甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。——乙方的答复是否是承诺？合同成立的时间和地点1、一般规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效的时间和地点为合同成立的时间和地点2、采用合同书形式的：自双方当事人签字或盖章时合同成立，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点3、要求签订确认书的：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立4、合同的实际成立：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立例题（B）甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？A、5月1日B、5月8日C、5月9日D、5月10日悬赏广告讨论2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯客商埃利克和一位朋友从宁波开元大酒店出发，准备到汽车南站乘高速大巴去上海参加“华交会”。由于行李太多，下车时忘记将放在前座的二个皮包带走，内有一只手提电脑、一只数码相机、机票及自己编写的电脑程序，焦急万分的埃利克不知出租车牌号，到宁波经济广播电台刊登广告，二天过去了，毫无消息，于是3月8日，失主将“当面酬谢”改为“面酬8888元”，当天下午，拾包的司机桂某把包送到了大酒店，失主由于没有足够的人民币，便拿出880美元和1600人民币给了桂某，后埃利克又向宁波市公管处投诉，宁波市公管处找到司机桂某，要求其交还酬金，3月10日，公管处将酬金退还失主。此事经新闻媒体披露后，在社会上引起很大反响，后桂某向法院起诉，要求公管处退还酬金。讨论题：桂某是否应当获得该笔酬金？如果桂某是在某个公共场所如车站拾得该包裹，是否可以获得该酬金？第三节缔约过失责任先合同义务发生时间构成要件主要类型赔偿范围[案例]甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。乙公司要求甲公司承担此行花费的2000元费用不得而诉至法院。1、甲公司的广告是否为要约？为什么?[法律分析]本问涉及要约的要件问题。依合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的要件是：(1)要约应为要约人向特定的相对人作出的订立合同的意思表示。(2)要约的内容具体明确。(3)表明要约人受该要约的约束。[案例]甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。乙公司要求甲公司承担此行花费的2000元费用不得而诉至法院。2、乙公司支出的费用应由谁承担？本问涉及承诺的要件及缔约过失责任问题。承诺是指受要约人以订立合同为目的，向要约人作出的接受其要约的意思表示。一项有效承诺须具备：(1)作出承诺的人必须是受要约人。(2)承诺必须针对要约人为之。(3)承诺的内容须与要约的内容保持一致。(4)承诺必须在要约的有效期内进行承诺。(5)承诺应符合要约所要求的形式。[法律分析]合同法第42条之规定是缔约过失责任的法律依据。合同法第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。适用缔约过失责任条件：(l)缔约的一方违反了先合同义务。先合同义务是缔约人在订立合同的过程中产生的相互之间的注意的义务，包括协助、通知、照顾、保护、帮助、信任等义务。这些是基于诚实信用的基本原则产生的义务。(2)对方当事人受到不应有的损失。(3)一方的损失与对方的不履行法律的义务有因果关系，即损失是由于对方的不履行义务的行为造成的，与对方的行为无关的损失不能算是缔约过错造成的。(4)违反法律义务的一方有过错。即使是他的行为造成的，如果他没有过错，是他之外的原因造成的，他也不应该对此负责。X市三家建筑公司甲、乙、丙公司相互竞争激烈。A房地产公司准备开发一花园式小区，在得知该消息后，三家建筑公司均向A公司提出承包该工程。A公司决定由三家公司共同承包。在正式订立合同前，B公司也传出开发房地产的消息，并派人与甲公司联系，表示愿意由甲公司承包，但甲公司必须从A房地产公司的建筑工程承包合同中退出。于是甲公司退出了A公司工程承包合同。乙、丙与A公司签订了合同。但此后B公司以种种理由拒绝与甲公司签订合同。事后甲公司得知B公司根本就没有建筑工程项目，是丙公司为多得A公司的建筑项目而故意让B公司假借磋商承包项目，使甲公司放弃与A公司订立合同的机会。为此，甲公司一纸诉状将B公司和丙公司告上法院。缔约过失责任的主要种类《合同法》第四十二条和第四十三条集中规定了：(l)假借订立合同，恶意进行磋商。订立合同的一方当事人根本没有订立合同和履行合同的意思，只是借订立合同骗取对方或其他人和单位的信任，从而取得利益。这种行为给缔结合同的另一方造成的损失要行为人负缔约过失责任。(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情形。订立合同的双方均有义务把真实的情况告知对方。如果隐瞒真实情形或虚构事实给对方造成损失，行为人要负责。(3)泄露或者不正当的使用在订立合同过程中得知的属于对方的商业秘密。商业秘密是受法律保护的，泄露或不当使用均会构成违法。(4)其他违背诚实信用原则的行为，如没有尽到通知义务、滥用对方的信用、没有尽到协助的责任等。甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？A、甲的行为属于正常的商业竞争行为B、甲的行为违反了先合同义力C、甲方的行为侵犯了乙的商业秘密D、甲应承担缔约过失责任例题李广与甲小学达成初步协议，李广自愿向该校捐款100万元，将现有校舍改建为楼房，资金6月底到位，并要求学校在此前做好准备工作，并准备必要的配套资金。但双方并未正式签订合同。6月初，学校将旧校舍拆除，并向银行贷款50万元，期限1年。后李广以生意亏本为由拒绝捐赠资金。学校诉诸法院，要求李广承担拆除校舍和贷款利息损失，李广以合同未成立而拒绝。法院应()。A)依据违约责任，责令李广赔偿学校损失B)依据侵权责任，责令李广赔偿学校损失C)依据缔约过失责任，责令李广赔偿学校损失D)不予受理，李广仅负道德责任，而无法律责任