去红筹架构回归A股相关法律问题分析提纲

1计兮2012/10/26去红筹架构回归A股相关法律问题分析北京市海问律师事务所二零一二年十月机密资料，请勿外传2计兮2012/10/26机密资料，请勿外传目录一．去红筹架构概述1.红筹架构简介2.背景及所涉当事方3.定义及类型4.需区分的几类情况3计兮目录二．去红筹架构的基本操作1.去股权控制类红筹架构2.去VIE控制类红筹架构3.股份制改造机密资料，请勿外传4计兮目录三．去红筹架构所涉重大法律问题1.搭建和拆除红筹架构的合规性2.涉税事宜3.境内股东安排4.主体资格5.股权清晰6.业绩指标7.持续经营和业绩连续计算8.实际控制人未变更9.主营业务无重大变化10.锁定期11.产业政策机密资料，请勿外传5计兮一．去红筹架构概述机密资料，请勿外传6计兮1.红筹架构简介机密资料，请勿外传中国企业选择在境外上市还是在境内上市究其根本是发行人及其投资者的一项商业决策。某些中国企业（主要是民营企业）原先拟在境外上市（或已在境外上市但私有化后已下市），已搭建了业内一般所称的“小红筹”架构：即中国境内自然人通过境外SPV间接控制境内的实际运营企业，并由该SPV作为上市主体在境外发行股票并上市。类型：根据对最终层次的境内运营实体的控制方式不同，小红筹架构主要分为两大类：股权控制类VIE（VariableInterestsEntities）控制类。7计兮1.红筹架构简介（续1）机密资料，请勿外传股权控制类红筹架构的简明示意图如下：境内实际控制人持股公司（SPV0）Cayman公司（SPV1）BVI公司（SPV2）HK公司（SPV3）WFOE境内运营公司境外境内境内实际控制人拟上市主体境内高管持股公司（SPV4）PE投资者境内高管8计兮1.红筹架构简介（续2）机密资料，请勿外传VIE控制类红筹架构的简明示意图如下：境内实际控制人持股公司（SPV0）PE投资者Cayman公司（SPV1）BVI公司（SPV2）HK公司（SPV3）WFOE境内运营公司境外境内境内实际控制人VIE协议控制拟上市主体境内高管持股公司（SPV4）境内高管9计兮2.背景及所涉当事方机密资料，请勿外传背景：原因：去红筹架构可能存在多方面的原因，一部分已经或基本搭建了红筹架构的中国企业可能决定放弃境外上市而改为境内上市。境内外证券市场的差异例如：锁定期安排、境内投资收益的税负、二级市场的退出安排及再投资、所实现收益的汇出等。目前红筹架构并不能满足境内上市的法律法规和监管政策的要求，需要去除红筹架构（或俗称“红筹落地”）并进行必要的重组操作。目前已经有30余家在境内中小板及创业板上市。涉及的当事方，包括：境内实际控制人；PE投资者；上市公司本身；高管及员工；保荐机构、律师、其他中介机构等。10计兮3.定义及类型机密资料，请勿外传定义：去红筹架构，笼统而言，是指将原先以境外上市为目的的小红筹结构调整为以境内上市为目的的上市主体及其控制架构，并最终以该主体实现境内首次公开发行A股股票并上市。业内俗称：“红筹落地”、“红筹架构回归”、“拆解红筹架构”、“取消红筹架构”、“红筹回归”等等，尚无统一的业内俗称。类型：去股权控制类红筹架构回归A股和去VIE控制类红筹架构回归A股两类。两种类型在上市主体选择、重组操作等方面存在一定的差异。11计兮3.定义及类型（续1）机密资料，请勿外传目标结构：无论哪一类红筹架构，在完成去红筹架构操作后，一般情况下，所实现的目标A股架构简明示意图如下：PE投资者SPV外商投资股份有限公司境外境内境内实际控制人境内运营公司拟上市主体境内高管12计兮4.需区分的几类情况机密资料，请勿外传实践中存在需注意区分的几类情况：与“红筹回归”的区别与权益公司的区别与控股型“假外资”的区别13计兮二．去红筹架构的基本操作机密资料，请勿外传二．去红筹架构14计兮总体建议机密资料，请勿外传为发行人设计去红筹架构需要保荐机构、律师、会计师、税务师等专业中介机构的共同参与。设计去红筹架构时，应尽量将各项法律要求通盘考虑在内，并尽量照顾到发行人实际情况、各方商业考虑和项目时间表的要求。如果实在不能兼顾各项实质性要求，应当综合考虑进行取舍，原则上即使推迟A股发行上市申报时间，也不应给项目留下实质性的法律障碍。15计兮1.去股权控制类红筹架构机密资料，请勿外传简单而言，去股权控制类红筹架构的重组操作主要是将境内实际控制人的控股权转回境内，将上市主体整体变更为外商投资股份有限公司或者内资股份有限公司。原红筹架构中境外SPV上股东如有境内PE投资者的，原则上也调整为在境内直接持股。为了满足股权结构简化、透明、稳定的要求，原红筹架构中的外资投资者（如PE）的持股结构，往往也会进行适当重组以减少层级。典型案例：日海通讯中IDGVC持股的调整。主要的重组方式包括收购、增资、资产业务并购等。16计兮1.去股权控制类红筹架构（续1）机密资料，请勿外传收购境内受让方(实际控制人、高管及PE)收购拟上市主体的全部或部分外资股权，将其重组为境内人士控股的内资企业或中外合资企业，然后将其变更为股份公司。通常情况下，主要操作步骤如下：A.签署股权转让协议和其他法律文件。B.WFOE向商务机关申请股权变更，经批准后办理外商投资企业批准证书的变更或缴销手续。C.WFOE办理工商、外汇、税收、发改等相关审批登记事项的变更手续，WFOE变更为中外合资企业或内资企业。D.境内受让方向外管机关申请购付汇并支付转股价款在此环节，以往案例出现过分期支付的案例，并为证监会所接受。典型案例：九安医疗，分10年支付。E.境内自然人办理75号文项下的变更登记或注销登记，境外收入应按规定调回境内。17计兮1.去股权控制类红筹架构（续3）机密资料，请勿外传增资通过境内自然人对上市主体增资的方式获得直接控股（实际上即摊薄原外资股比的方式）。在增资完成的同时，境内自然人以转让股权或境外公司回购的方式放弃持有的境外SPV权益。基本步骤与收购类似。•典型案例：希努尔。增资方式的便利：•无需支付股权转让对价，上市主体获得新增资金；•增资价格目前无法律法规的明确限制，原则上可全额计入注册资本；•如以货币形式增资，一般而言不像股权转让会涉及所得税的问题。增资操作的境内审批：因涉及外资企业的股权变更，大致步骤也可参照前一部分关于收购操作的描述，包括涉及的商务机关、发改委、工商机关的审批登记手续等。注意缴付出资的比例和时间要求。18计兮1.去股权控制类红筹架构（续4）收购资产和业务在江南重工的案例中，控股股东于2006年8月在境内设有WFOE重工装备，且最初拟以重工装备收购江南管业的资产和业务，后通过江南管业回购其向重工装备出售的资产和业务；江南管业收购重工装备75%的股权完成红筹落地。19计兮2.去VIE控制类红筹架构机密资料，请勿外传简单而言，去VIE控制类的红筹重组操作主要是解除VIE控制协议、“还原”真实股权结构、清理境外公司及其WFOE。确定上市主体目前看到的多家成功上市案例中，都选择了境内运营公司作为上市主体进行后续重组并申请上市，包括：启明星辰、二六三、朗玛信息、掌趣科技、兆日科技、东方道迩、凯立德等。境外公司及WFOE的处置。20计兮3.股份制改造机密资料，请勿外传主要操作步骤：上市主体整体变更为股份公司，根据上市主体是否还保留了外资股权，分为从中外合资企业变更为外商投资股份有限公司以及从内资的有限责任公司变更为股份有限公司两类情况。外资企业申请变更为外商投资股份有限公司的特殊性：•发起人的要求股份公司发起人半数以上在境内有住所•外资股东（包括外资PE）的额外税务负担21计兮三．去红筹架构所涉重大法律问题机密资料，请勿外传22计兮去红筹架构所涉重大法律问题机密资料，请勿外传去红筹架构最终是为了实现境内上市，因此应当根据境内上市的法律要求设计和操作。涉及的主要法律法规法律：•《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）•《中华人民共和国证券法》（“《证券法》”）•《中外合资经营企业法》(“《合资法》”)证监会规章及规范性文件：•《首次公开发行股票并上市管理办法》（“《IPO管理办法》”，适用于主板和中小企业板上市）•《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（“《创业板IPO办法》”，适用于创业板上市）证监会在审核实践中体现的监管政策及其对法定发行条件的理解和适用，主要反映于以往案例的审核实践以及证监会人士对保荐代表人的培训等。红筹架构公司特殊性23计兮1.搭建和拆除红筹架构的合规性机密资料，请勿外传和一般的A股上市公司相比较，搭建红筹架构和拆除红筹架构的合规性是关注的重点。搭建红筹架构的合规性关于返程投资方式搭建红筹架构主要涉及的法律法规：•外管局2005年10月发布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“75号文”）•商务部、外管局、证监会等六部委2006年9月发布的（后经商务部2009年6月修订）《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）24计兮1.搭建和拆除红筹架构的合规性(续1)机密资料，请勿外传搭建红筹架构的合规性（续1）75号文项下外汇登记：•法律依据：外管局2011年5月《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》的通知（汇发[2011]19号）（“19号文”）初始登记/变更登记/注销登记补办75号文登记：19号文规定“先处罚，后补办登记”的原则•典型案例：尤夫股份、掌趣科技、太平洋石英“假外资”公司：经与当地外管局沟通并提供合理说明，可能取得其认可不适用75号文项下的登记要求。•典型案例：大富科技、利亚德25计兮1.搭建和拆除红筹架构的合规性(续2)机密资料，请勿外传搭建红筹架构的合规性（续2）10号令对关联并购的审批：•关联并购应报商务部审批；当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。•商务部的审批实践。2008年12月，商务部外资司《外商投资准入管理指引手册》（“《指引手册》”），对10号令规定的“关联并购”审批问题作出补充说明。证监会的审核实践及实质要求：•证监会在大多数案例中都要求对搭建红筹架构的历史过程进行核查和说明。•典型案例：日海通讯、得利斯、华平股份、誉衡药业、欧菲光等。26计兮1.搭建和拆除红筹架构的合规性(续3)机密资料，请勿外传拆除红筹架构的合规性主要涉及外资企业股权变更、股权转让所涉跨境支付的外汇监管等。这方面法律法规主要包括：《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（［1997］外经贸法发第267号）（“267号文”）、10号令、外汇管理的相关法律法规等。涉及的监管机构：商务、外汇、税务、工商、国资管理等部门。证监会的审核实践及要求：•证监会在多数案例中关注了拆除红筹架构环节的历史情况，包括股权转让、资金进出境乃至股东间有无纠纷等。•典型案例：日海通讯、华平股份、得利斯、誉衡药业、中南重工等。27计兮2.涉税事宜机密资料，请勿外传根据《IPO管理办法》第34条及《创业板IPO办法》第15条的要求，发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定；发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。《IPO管理办法》第25条要求，发行人不得存在最近36个月内违反税收法律法规，受到行政处罚，且情节严重的情形。《创业板IPO办法》第26条也要求，发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。证监会审核实践中对此比较关注，典型案例：日海通讯、誉衡药业、嘉寓股份、金力泰。28计兮2.涉税事宜(续1)机密资料，请勿外传回归操作中的涉税事宜可进一步分为两方面：上市公司享受的税收优惠及重组所涉税务成本。上市公司享受的税收优惠经过回归操作后，发行人经过相关重组将面临是否可继续作为外商投资企业享受税收优惠，原已享受的税收优惠是否需要补缴，以及发行人经营成果对税收优惠的依赖程度。外资企业原享受的税收优惠及在新《企业所得税法》下的过渡安排。