王泽鉴德国民法的继受和台湾民法的发展

1王泽鉴：德国民法的继受与台湾民法的发展江平、王家福教授评论【本文电子版本尚未经讲演人和评论人审阅。本文书面版权使用由《比较法研究》保留。】“中国民法建设论坛”第三场主办单位：中国政法大学比较法研究所&中德法学院主题：德国民法的继受与台湾民法的发展讲演人：王泽鉴（台湾优遇大法官，台湾大学资深教授，著名民法学家）评论人：江平（中国政法大学终身教授）评论人：王家福（中国社会科学院法学研究所终身研究员）主持人：米健（中国政法大学教授中德法学院院长比较法研究所所长）时间：2006年9月18日下午3：00－－6：00）地点：中国政法大学老校（学院路）礼堂米健（主持人）：“中国民法建设论坛”第三场正式开场，论题是“德国民法的继受和台湾民法的发展”。“中国民法建设论坛”是中国政法大学中德法学院和比较法研究所联合主办的高层次学术论坛，意在邀请国内外著名民法学家，对中国民法发展提出建设性构想并加以争鸣。首先，我要满怀敬意地介绍今天下午的主讲人，中国当今最重要的民法学家、台湾优遇大法官、台湾大学教授王泽鉴先生。2可以说，王泽鉴教授是中国大陆和台湾两岸共同的举足轻重的法学家，他在中国民法学上的贡献，堪称当今之最，是和史尚宽老师一样的高峰。我们自1978年以后成长起来的大陆学者，从台湾学者、尤其从王泽鉴教授那里学到了非常多的东西，从这种意义上说，王泽鉴老师也是我和我们的老师。所以，我跟王泽鉴老师说，我也是王老师的一个学生，而且是地地道道的一个学生。我昨天还特意在家里找到一些当年在厦大读书时读过的王泽鉴老师的著作，这些书就是证据，不过都是盗版书，希望王老师不介意。里面还写着“内部交流，批判使用”。今天，我们能有这个机会，在这里跟王老师见面，并且聆听王老师“德国民法在中国的继受和台湾民法的发展”这个讲座，我看得出来，这其实是他在做一个关于自己多年学术思路的总结，是多年积累的基础上形成的。就王泽鉴老师的学术地位和素养而言，他是最有资格做这个论题的报告的。我感到非常荣幸，大家可能会跟我有同感。今天担任点评的将是王家福老师和江平老师。可以说，今天的这三位学者是在当今中国法律界最有影响的人物。下面我们就有请王泽鉴先生给我们作报告。王泽鉴（主讲人）：米院长、江老师、王老师、各位老师、各位同学，我为能到法大来演讲感到非常之荣幸。九年前，江平教授指导的台湾来的博士生王文杰答辩考试，我就有幸来参加。我的这些书也有在中国政法大学出版社出版。今天又特别到中德法学院来作以德国民法继3受为题目的报告，在刚才短暂的会谈期间还认识了许多学者。所以对我来说，今天尤其感到具有重要意义。我日常每天大概四点半就起床，在其他一些场合我也曾经讲过，因为史尚宽先生每天五点钟起来写文章，我想史尚宽先生都要五点钟起来写文章，我应该四点半起来。（掌声）在昨天，我读了米院长的一本书，《出法入道》，里面有他为2005年中德法学院入学新生讲的一段话，提出七个期待：要有时代的意识，要有民主国家的胸怀，要有民主的荣誉感，要超越自己的法律的限界，要有社会责任，要有良好的职业修养，要有全面的人文的素养。我想这七个对法律人的期待，在某种意义上是建立在比较法的基础跟法律的历史根源的之上的。中国政法大学对整个中国法学界最伟大的贡献，就是在罗马法的研究。从江平老师到米健，到费教授，还有很多其他的老师都作出了很大贡献。我想，这个贡献将是长远的，为中国民法学奠定了历史的基础。我上次来的时候，不记得是米老师送我还是我自己买了一本书，就是《学说汇编》，里面有一部LexAquilia，是西元前挺有名的一部法律，它代表了从十二铜表法一直到物的损害的一般性规定的发展过程。其中有一个例子一直在我脑中。什么例子呢？就是有一些人在球场踢球，不小心把一个球踢到场外，刚好有人在理发，球打到理发师的手，结果将正在理发的人的脖子割了一刀。这就发生了一个问题：被割一刀的这个人能够向谁请求损害赔偿？有很多法学家就讨论这个问题，它牵涉到了故意或过失、与有过失、行为的不法4性等等。这个例子让我们体验到，法学是一个历史的发展，从罗马法中的十二铜表法、LexAquilia，然后一直发展到近代侵权行为的立法。贵校以比较法来作为整个法学的基础，在这方面作出了重大的贡献。今天，我想就一个问题来跟各位作一个报告，就是德国民法在台湾的继受经过。首先我要说的是，台湾跟德国民法接触的情况。首先，我们大家知道，台湾的民法制定于1920年以后的中国大陆，所以台湾民法实在是中国大陆民法的延伸跟发展。在1949年国民政府到台湾之后，这一部民法也就到了台湾，开始适用。这部民法到台湾适用的时候，并没有遭遇到任何困难，这是一个历史的巧合。台湾曾被日本统治五十年，而日本也是继受德国民法，所以就可以说，国民政府到台湾的那一天，就在台湾适用这个法律，一点困难也没有。在这个意义上来讲，德国民法服务台湾的司法秩序，已经有一百年的历史，这一百年历史就奠定了台湾法律的基础。可是，在1949年到1960年之间，因为当时社会环境的缘故，几乎没有人去国外念书。1960年以后，就开始有人去德国念书。那时候社会比较安定，DAAD提供了一些奖学金，台湾的教育部也提供奖学金。我那个时候考上了教育部的奖学金。当时法律科两年考上一个人，所以使我有这个机会去德国。那个时候，台湾有一个法律教学单位，就是台大法律系，它实在就是德国法研究所。因为那个时候的老师，即使是从日本回来的，多数德文也非5常好，有德国法基础，有几位老师也受过德国法的训练。我记得在台大上课的时候，一个礼拜读十二个小时的德文，而且都是读德文的原典，一字一句地念。所以，就奠定了台湾的德国法研究的基础。从那个时候来算的话，到现在已经有五十几年了。那个时候，到德国去念书有各种奖学金，一开始德国给台湾十个名额的DAAD奖学金。因为只有台湾大学法律研究所念德文，就有位余叔平（音）先生，给台大法律研究所的毕业生八个名额。这是一个深远的影响。我们感谢余叔平（音）先生！这持有各种奖学金的十几个人，都汇集在海德堡。1964年到1970年之间，有十一个人在海德堡大学念法律。我们知道，海德堡是当时德国最好的法律学院之一。在那个地方，我们经常讨论。大家来德国的机会很少，很难得，所以就抱着学步的心思，希望将来能够促进台湾法律的发展。当然今天贵校的同仁都有到德国去念书，这种情况跟早年台湾一样。但是，那时我们念书有一个感觉，就是像当年十一、十二世纪德国的学生到意大利博洛尼亚大学念书一样。我也曾到意大利去参观，特别是到它的博洛尼亚大学瞻仰了注释法学派四博士的铜像，也特别去瞻仰了著名的阿诺（音）的一个铜像。阿诺（音）是罗马法后注释学派的重要人物，有句话说，“不带阿诺（音）的书，不能上法庭”。当时我们从台湾飞到德国的那个心思，就同当年他们跨过阿尔卑斯山时的心思一样。我们要将德国的法学带回台湾。跟在当年台湾念书相比，到德国是另外一个世界，无论图书的设6备、生活的环境、学习的方法，都是惊艳。我想简单说一下我个人的经验，也许在某种程度上，我个人学习的经验就是台湾继受德国民法的一些过程。那时候我在海德堡大学念书，有十一个台湾去的同学都在一起天天见面，我觉得不太好。那个时候也开始读到拉伦茨先生的书，所以我就转到慕尼黑。到慕尼黑之后，经介绍就跟拉伦茨先生学习德国民法，这对我自己特别重要。大家知道拉伦茨先生研究民法学和法学方法论。我就跟他写论文，写的题目就是《契约解除权与法定解除权的法律适用关系》。这就是典型的德国人所说的Dogmatik。德国法学的特色，就在于Dogmatik，很典型，所以我就比较用心地来读了一些。当然拉伦茨先生的书，现在已经翻译成中文了，在第一册里面还有提到我的名字，提到我曾写过的一篇文章。我读他的书，吸收他的一些思想，用这个方法以后，学习到了三样东西：第一，就是法律的Dogmatik，法律的释义学理论。那时候在台湾，所谓法学方法论是一个比较陌生的概念，就是关于法律的概念、法律的体系、法律漏洞的补充、法律的价值等等，这是第一点。第二，让我学习到判例的研究。几乎每一天都在读德国的case，判的案例，引起我对案例的重视和研究。第三，我自己学习德国法，就是学习比较法。所以我以后写一些书，自己努力的一个目标就是，几乎每写一篇东西都能够结合这三者，就是法律的释义学Dogmatik、法律的判例研究以及比较法，希望能够不断地学习，有所进步。有些事情，也许提出来也有些意义。我在德国停了四年回台湾的7时候，经过日本，认识了一位曾在德国学习的有名的日本学者北川善太郎，以后成为很好的朋友。我到京都去拜访北川善太郎时看到一些事情，也跟各位报告。第一件事情，京都大学的教授大部分到过德国，洪堡奖学金他们大概都获得过，所以他们是属于德国派的。第二件事情，我去图书馆的时候，因为我在德国曾经看过萨维尼在1804年写的《占有论》，所以我特别问他们有没有这本书。结果那个图书馆的管理员说有。他拿出来的时候，书是用一个东西包好的，当宝贝似的很郑重地把它放在图书馆的桌子上，而且我在翻的时候他还坐在旁边，大概生怕我损坏。我就深为感动：对这样一部重要的著作以如此珍惜的心情来尊重！后来我回到台湾的时候也看到这本书，但很多页都被虫吃掉了。这个事情我也顺便提一下，因为研究德国法的继受，不能不说到日本。当时，我认识了京都大学当地一些教授，我说，你们在忙什么事呢？他们说，王先生，你不能参加我们的研讨会。当时德国有一个伟大的学者，就是KarlEngish，他的著述论文集刚出来，日本的学者每个礼拜定期去读这部著述论文集的每一篇文章。我深受感动：用这么大的心力在研读它！另外，我也感受到一件事情，日本的民法学者，在德国普通法的研究上，都深有根底。所谓民法的普通法，就是十九世纪以来Puchta（普赫塔）、Repgow（雷普高）、Savigny（萨维尼）、Köhle（柯勒）、Jhering（耶林）、Windscheid（温德沙伊德）这些人以罗马法为基础所建立的德国私法学。日本的每一个法学家都深有8造诣，以历史为基础。所以我们也希望，中德法学院的同仁们一方面要研究德国现代法，但是也要注意到德国十九世纪普通法的法学基础，这是法学的根底。中国大陆也在翻译Flume（弗卢梅）的“民法通则”，Flume（弗卢梅）这部书的特色就是重新回到德国十九世纪最伟大法学中的普通法。我再讲一件事情，我在慕尼黑的时候，德国举办民事诉讼法年会，我也陪台湾的一个老师去参加。日本派京都大学的田中先生来参加，在当地找一下就有十一个日本民事诉讼法教授在德国进修。日本没有人到德国去念学位，都是做教授以后才去。所以我讲这个日本的故事就是说，临近的这个国家今天法学有这么昌盛，实际上就是建立在比较法的基础上的。接下来我要讲一个问题，就是关于德国法学教学研究的问题。台湾继受德国法，我想贵校也在研究德国法，但是重要的，不仅是要介绍它的理论、学说，更要落实于德国法的教学研究上面。我们知道德国在教学上有几个特色：一个是大学研究所的实例研习，一个是Seminar讨论会，一个是国家司法考试，一个是它的博士学位论文，另外一个就是教授论文。我觉得在德国研习最使我感到深刻的，也是最感到痛苦的，而且我觉得最需要引进的，就是德国的实例研习，Übung。所谓Übung就是说，大一进去的时候就出一个实例题，这个实例题通常是一页纸写了半页，事实很长。为什么事实很长呢？就是让我们区辨哪些事实跟法律有关，哪些事实跟法律无关，让你从大一开始就能够判断跟法律有9关的事实和跟法律无关的事实。从大一开始，通班每一个人都在写，有一定的格式和方法。从大一到大四，一直在训练。我们当时台湾去的学生在台湾考试的时候都考一些测验题，什么叫有效时效，什么叫法律行为，离婚的理由有几种，就这些题。在德国，我们仿佛进入了另外一个世界。这个事情让我开始写一本书，就是“请求权基础”，我想这本书对了解德国法有帮助。我在德国餐厅吃饭的时候，或者在公园散步的时候，见到学法律的学生都抱着一本书，讨论问题的时候都说“请求权基础何在”，刚才我们说的理发时被割到的那个人，当他请求赔偿的时候，就问请求权基础何在？继受德国法，不是继受它的条文，不是单纯继受它法典的