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企业合同操作实务中华全国律协经济专业委员会吴江水一级律师法律风险管理网一、合同工作基本理念二、重新认识和理解合同三、合同问题的常用处理方法四、合同与法律风险管理目录合同事务首先不是法律事务签订及履行合同首先是经济行为签订及履行合同是为了达到交易目的、实现交易利益，从商务角度安排交易内容和程序。法律只是确保交易目的和利益的辅助手段在合同事务中预埋法律手段，只是为使交易目的和交易利益得到法律保护，并建立合同行为的基本规则和秩序。一、合同工作基本理念合同业务≠合同法业务全国人大法律（包括合同法）立法解释、司法解释（包括其他法解释）国务院行政法规（判断有效无效的底线）部门规章地方法规、地方政府规章★合同工作中的谨慎原则一、合同工作基本理念合同工作重心≠“守法”？企业：经济性思维——逐利立场有多少利益、代价如何？法官：裁判员思维——中间立场有效无效、是非曲直？法务：运动员思维——倾向性、反向思考最大限度利用规则，维护委托人利益优秀裁判员≠优秀运动员一、合同工作基本理念合同审查不光是围绕正文合同的正式及非正式附件：正式附件——要在合同中注明隐含附件——产品说明书、质量保证书、介绍等其他与合同之外的内容：合同的交易目的、交易利益？实现交易目的的要素及程序如何？商务模式是否合适、便于操作？法律安排是否足以维护利益、安全？一、合同工作基本理念合同工作重心≠合同条款本身合同的交易目的、交易利益？实现交易目的的要素及程序如何？商务模式是否合适、便于操作？法律安排是否足以维护利益、安全？无法实现交易目的，再完美的合同也是废品！一、合同工作基本理念合同是否公平不取决于谈判水平优势地位——掌握的资源更为稀缺劣势地位——交易的愿望更迫切甚至别无选择交易地位的意义：争夺交易利益——时间、价格、风险转移等争夺交易安全——交易安全同样体现价值争夺主动权——准入门槛、退出机制合同是理想与现实之间的妥协一、合同工作基本理念没有明确约定就难追违约责任只有约定了具体、可识别的权利义务，才能充分行使权利维护企业利益，并借此减少不必要的风险损失。只有约定了明确具体的违约责任，才能切实追究对方的违约责任。设立违约条款的目的，是驱使对方依约履行，并在对方违约时，将损失转嫁给对方。一、合同工作基本理念合同工作不是套用范本对于合同文本：合同文本的特点——倾向性、通用性与实用性合同并非越复杂越好——合同需求的不同层面范本并不万能：适用的才是最好的任何模板都有“保质期”模板的制订需要具体部门提供需求一、合同工作基本理念合同工作需要工作指示条款中的许多内容并非法务职责—商务条款？价格条款？质量条款？履行监督？业务部门与法务部门的沟通缺陷—工作有无指示？如何提交法律意见？法务职责取决于企业发展战略—消防员还是军师？内审职责？一、合同工作基本理念提交成果需要说明通过说明便于当事人理解和接手—说明工作范围—说明工作依据—说明注意事项通过说明规避法律风险—说明所受到的限制—说明后续事宜需律师决定一、合同工作基本理念合同管理并简单的盖章、归档企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理活动都是合同管理。应该由什么部门、什么人来管企业合同？合同管理究竟要管些什么？如何保证合同管理的质量、效率？合同法律风险管理能够带来什么？一、合同工作基本理念121.12合同法律风险管理大有可为合同签订前：合作商选择——确保交易目的实现，及合同顺利、安全履行审批程序流程——便于统筹安排、确保安全与秩序、档案管理合同签订后：合同履行的监管、结算与合同履行挂钩出现问题及时采取法律上的主动措施一、合同工作基本理念131.13以良好的工作方法提高质量和效果文档管理：文档的自动保存时间、目录与链接文档的文件夹和文件名文档的属性和尾缀文档的批注与修订文档发送：转换为PDF文本文本比对、不同版本的保存一、合同工作基本理念141.14充分运用法律工作基本功法律调研：运用通用搜索引擎运用专业数据库尽职调查：对标的的尽职调查对当事人的资信调查对交易一切的尽职调查一、合同工作基本理念151.15合同务必讲究外在质量合同版面：注意版芯的位置、行间距、首行缩进合同架构：所有事务都存在结构以合理的架构（层级、顺序）表述合同内容合同表述：标准的语体、规范的语言、避免修订漏洞明确的主体、前后一致的称谓等一、合同工作基本理念总结：合同首先是种经济行为，法律工作的介入只是使合同利益能够最大限度地得到法律保护。合同工作不等于合同法工作，需要考虑交易目的、交易与安全、法律环境等诸多问题。要提高合同工作的质量和效率，合同工作必须讲究工作方法并依赖信息技术。一、合同工作基本理念合同的四个基本功能：锁定交易平台——与谁交易？锁定交易内容——交易什么？锁定交易方式——怎么交易？锁定问题处理——怎么处理？二、重新认识和理解合同合同的基本结构：合同首部——合同名称、当事人、引言合同正文——序号内的所有条款合同尾部——签署栏、附件清单、声明合同附件——说明身份与说明细节二、重新认识和理解合同合同各基本条款的法律意义⑴：当事人及其住所——交易平台及附随义务履行合同标的——交易什么？表面的与内在的数量与价款或报酬——数、量、计算标准标的质量——质量所涉及的标准问题质量与价格密切相关二、重新认识和理解合同合同各基本条款的法律意义⑵履行期限及方式——怎么交易更实用？结算期限与方式——结算的前提？付钱合同？检验方法——分清清点与质量验收违约责任——有意义的与无意义的约定争议解决方法——问题处理模块二、重新认识和理解合同需要明确的几个合同理解问题合同引言——应当描述交易目的，而不是描述适用的法律。鉴于条款——如果不是合同条件，就没有必要“鉴于”，如果概念清楚则无需“定义”。合同条理——对工作质量及工作效率的影响非常大，必须形成习惯。违约责任——必须根据交易特点设定。二、重新认识和理解合同不同层面需要不同的文本业务层面——仅有合同正常履行必备条款商务层面——满足常规商业活动需求专业层面——细分合同内容、解决常见问题专家层面——商务及法律事务的有机结合除了交易地位外，合同水平需要与企业管理能力、交易特征、员工素质相适应。三、合同问题的常见处理方法合同的核心是实现交易目的：交易目的——进行交易的真正动机合同目的——合同中反映出来的交易目的合同目的的意义：解释合同——明确不明事项判定责任——按有利于实现合同目的丰富条款——是一切条款的出发点可得利益——签订合同时能够预见二、重新认识和理解合同合同内在质量的五个方面：⒈主体资格的合格性——签订及履行合同的资格⒉约定内容的合法性——实体内容及表述合法⒊合同条款的实用性——基本条款外的实用条款⒋权利义务的明确性——明确、可识别的义务⒌交易目的的满足性——充分实现交易目的条款二、重新认识和理解合同主体资格的合格性——签订及履行的能力主体资格、经营范围、资质证书、代理权限、专业资格等2.7-2约定内容的合法性——实体内容及生效方式等约定必须合法，以取得法律保护。与主体资格相关合同名称、术语、条款、程序等二、重新认识和理解合同合同条款的实用性——必备条款外便于实现交易目的的条款提供交易便利、确保核心利益、转移风险、转移损失、提升安全度、掌握主动等2.7-4权利义务的明确性——以明确、可识别的约定避免约定不明明确细节、明确表述、明确界限、明确条款之间关系、明确标准等，排除不确定性二、重新认识和理解合同交易目的的满足性——围绕核心交易目的，标的、交易方式等交易标的是否所需、交易方式能否满足需要，风险是否在可以承受或控制范围之内。二、重新认识和理解合同合同外在质量的五个方面：⒈结构体系的清晰度——清晰的结构框架是基础⒉功能模块的完备度——模块完备避免大的缺陷⒊整体思维的严谨度——环环相扣、滴水不漏⒋语言表达的精确度——只能按预想去理解执行⒌版面安排的美观度——体现工作作风与形象二、重新认识和理解合同需要注意的几种类合同文件意向书——对未来可能合作事项的约定，没有具体细节、不具备可履行性产品说明——同样是承担责任的依据，体现了标的质量的明示担保，未列入的一般为默示担保备忘录——本身不是合同，只是双方达成一致的证据，内容需明确、形式要完备。二、重新认识和理解合同合同文本中要考虑的问题提升交易安全的措施：主义务的后履行、阶段性义务的后履行、担保等避免责任过大的措施：分散风险、限定违约责任、设定退出机制界定各方责任范围：权利义务的时间范围权利义务的地域、当事人范围二、重新认识和理解合同律师的价值在于找出最佳方案方案设计——根据交易目的商务模式——股权还是资产？法律安排——销售还是概括转让？内容设计：所有权利义务都是有限的任何合同都是特定的主体在特定的时间、空间、背景下，以特定的条件就特定标的所达成的利益平衡。因此，合同中的任何权利义务都应该是有限的。二、重新认识和理解合同有效的企业合同文本管理方法以专业的方式设计或调整合同：法律环境调研、常见问题的回避合同文本结构化、模块化、秩序化合同文本的标准化、体系化有效的合同文本管理：对同类合同的借鉴、对履行情况的跟踪对合同文本的循环改进二、重新认识和理解合同总结：合同工作的核心，是围绕如何在特定的交易环境下实现交易目的，而安排具体交易的模式和法律关系。合同质量存在内在质量和外在质量之分，前者侧重于商务及法律条款，后果侧重于合同的体现形式。二、重新认识和理解合同对于交易安全的考虑选择合适的合作商：具备足够实力、良好信誉记录细化和明确交易事项提升交易安全的措施：主义务、阶段义务的后履行、担保等避免责任过大的措施：分散风险、限定违约责任、设定退出机制三、合同问题的常见处理方法有效控制掌握合同标的了解合同标的相关知识：能否满足交易需求？有无材料及质量猫腻？价格与原材料、元器件的质量关联？明确专项及整体质量标准：总体、专项的质量要求，质量标准？明确质量违约责任：价格与质量的关联？违约责任？三、合同问题的常见处理方法无名合同的法律适用与操作法律适用规则其他法律对合同另有规定的，依照其规定。分则或其他法律无明文规定的合同，适用总则规定并可参照分则或其他法律最相类似的规定。法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。三、合同问题的常见处理方法无名合