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1新《广告法》内容解析2016.1.192概述广告合法性审查《广告法》是设计、制作、代理、发布广告的最低标准。广告合法性审查，是指广告活动主体（广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人）就特定广告，依法查验有关证明文件，审核广告内容，进而识别并筛除违法广告。违法广告的类型多种多样广告合法性审查的依据多种多样广告创意多种多样3违法广告的类型多种多样危害市场经济秩序的广告→虚假广告：欺骗、误导消费者，危害消费者的合法权益→贬低他人的广告：损害其他生产经营者的商誉→使用绝对化用语的广告：破坏公平竞争秩序→禁止销售的产品的广告：破坏国家经济管理秩序有损国家政治秩序的广告→国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌→国家机关和国家机关工作人员→国家“特供”、“专供”、“专用”→损害国家的尊严或者利益有违社会公共道德的广告→淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力→有违社会公共秩序→有违社会主义精神文明4广告合法性审查的依据多种多样广告合法性审查的依据不能仅限于广告法，还必须考虑到广告商品或者服务相关的其他规定。【例】《中国人民银行法》第十九条：广告不得非法使用人民币图样。《产品质量法》第二十五条:产品质量检验机构不得在广告中做推荐。《商标法》第十四条：广告不得使用“驰名商标”。广告合法性审查的依据应当是具有法律效力的规范性文件，各种民间解释具有一定的参考价值，但是必须以法律条文作为最终判断基准。工商行政管理部门是广告的主管机关，其发布的有关违法广告认定的文件（包括违法广告公告），应当予以高度重视。5专题一广告（商业广告）的内涵和外延广告的内涵广告是商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人设计、制作、发布的直接或者间接推销商品或者服务的信息。具有以下特征：1、广告主对广告内容享有决定权2、以推销商品或者服务为目的【例】消费者之间的商品信息分享不属于广告3、以文字、图片、声音、影像等为媒介4、具有公开性广告的外延1、电视广告2、报刊图书广告3、广播广告4、户外广告5、互联网广告6专题一广告（商业广告）的内涵和外延互联网广告1、企业自有的官网信息2、电商平台上的信息3、信息公告平台上的信息4、电子邮件信息5、网站、软件弹窗信息6、微博、微信等自媒体上的信息符合广告定义的上述信息，应当认定为广告。以下信息不应当认定为商业广告1、公益广告2、标签、说明书3、法定说明信息7公益广告公益广告的认定办法，可以借鉴工商总局《公益广告促进和管理暂行办法》（征求意见稿）：1、广告中不包含商品或服务的名称，以及与宣传、推销商品或服务有关的内容，包括单位地址、网址、电话号码、其他联系方式等；2、平面作品标注企业名称的面积不超过版面1/5；3、音频、视频作品显示企业名称的时间不超过5秒（或总时长1/5），使用标版形式标注企业名称的时间不超过3秒（或总时长1/5）；4、企业名称中的字号与该企业及产品、服务商标名称相同时，没有单独使用企业名称字号或者以特殊设计的办法突出企业名称字号；5、出现的企业名称不足以使社会公众降低了对公益广告内容的感受和认知。8法定说明信息互联网交易活动中的信息，如果属于工商总局《网络交易管理办法》第十一条所规定的商品经营者必须提供的信息，则不应当认定为广告。自行或者委托他人设计、制作、发布广告是商品经营者的权利，而非法定义务，应当与商品经营者必须提供的信息相区别。工商总局《网络交易管理办法》第十一条规定，网络商品经营者向消费者销售商品或者提供服务，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、支付形式、退换货方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。因此，互联网交易活动中的上述信息不应当认定为广告。9专题二广告与行政许可《广告法》第十一条：广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。《广告法》第三十七条：法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。1、广告应当具有基本的发布资质2、须经广告审查机关前置审查的广告已获审查，广告与审查批准文件内容相一致，审查批准文件在有效期之内3、广告内容没有超出行政许可的范围10广告应当具有基本的发布资质广告主是合法成立的能够从事特定业务的经济主体1、营业执照2、经营许可证食品生产或者经营企业、化妆品生产企业、医疗机构、药品生产和经营企业、教育机构、商业银行、证券公司、保险公司、房地产开发企业、公募基金管理公司、征信公司广告所推销的商品或者服务是依法能在国内市场销售的商品或者服务广告所推销的商品或者服务依法能够发布广告能够销售但不能发布广告的商品：烟草制品、母乳代用品11依法能在国内市场销售的商品或者服务不得是假冒伪劣或者走私商品【例】毒面膜、假酒、仿冒品不得是不允许流通的商品【例】枪支弹药不得是不允许自由流通的商品【例】大雁。国家二级保护动物。《野生动物保护法》第二十二条：需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。不得违反国家关于销售条件和渠道的规定。【例】互联网彩票不得是未经批准的商品【例】药品、医疗器械、保健食品、农作物品种12须经广告审查机关前置审查的广告医疗广告：卫生行政部门、中医药管理部门药品广告：药品监督管理部门医疗器械广告：药品监督管理部门农药广告：农业行政主管部门兽药广告：农牧行政管理部门保健食品广告：药品监督管理部门按新《广告法》第四十一条的规定，户外广告是否需要前置审查，将来可能由地方性法规、地方政府规章规定。网上查询方法13广告内容没有超出行政许可的范围【例】《药品广告审查发布标准》第六条：药品广告内容涉及药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的宣传，应当以国务院食品药品监督管理部门批准的说明书为准。《商业银行法》第三条：商业银行的经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。《保险法》第九十五条：保险公司应当在国务院保险监督管理机构依法批准的业务范围内从事保险经营活动。14专题三虚假广告《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告内容虚假广告内容引人误解虚假与引人误解的区别特例：艺术夸张形式的广告虚假广告的审查方法15广告内容虚假含义广告内容虚假，是指广告内容不真实，与实际情况不符。表现形式1、商品或者服务不存在的；2、商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；3、使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；4、虚构使用商品或者接受服务的效果的。16对购买行为有实质性影响一般来说，广告内容与实际情况不符，都会导致广告失信于消费者，对购买行为造成影响。但是，以下情况可以不认为对购买行为有实质性影响：1、实际情况优于广告内容宣传【例】商品实际价格低于广告宣传价格。2、实际情况略微差于广告内容宣传【例】广告宣称商品销量达到10000，而实际销量为9997。3、实际情况的发生属于正常交易风险的【例】广告宣称商品质量可靠，但由于不可抗力导致某些商品质量发生瑕疵，广告主也采取措施进行补救的，不能认为对购买行为有实质性影响。17广告内容虚假的案例上海市工商局虚假违法广告公告：某公司投放电视广告推销其化妆品“晒美白”，广告宣称（使用其产品）“越晒越白，越晒越润”。经医学专家证实，皮肤越晒越白的宣传违反目前已掌握的科学常识，当事人亦承认其产品无法使皮肤越晒越白。广告构成虚假宣传，被工商部门依法处罚款110万元。18广告内容引人误解广告内容引人误解，一般是指广告中使用含糊不清，或者有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想。一般来说，“引人误解”可以包括以下情形：1、不当强调【例】某食品广告特别强调该食品不添加激素，而实际上所有食品都是不添加激素的。该宣称会误导消费者认为其他食品有可能是添加激素的，所以属于“引人误解”。2、片面渲染【例】某房地产广告大肆宣传房价暴涨的案例，而只字不提房价风险。该宣传会误导消费者认为该房价是只升不跌的，也属于“引人误解”。3、语有歧义【例】某西瓜广告卖“一块八角”，分不清是一斤一块八角还是一块西瓜八角钱。该广告同样属于“引人误解”。4、以偏概全【例】某油漆可以净化甲醛，但是在广告中借此宣称可以“净化空气”，误导人们认为该油漆可以净化其他空气污染物。19虚假与引人误解的区别1、从表现形式上看，“含有虚假内容的广告”是指广告内容与实际情况不一致，而“含有引人误解内容的广告”在一般情况下广告内容与实际情况具有一定程度上的“一致性”。2、从误导方式上看，“含有虚假内容的广告”直接欺骗了消费者，令消费者基于错误信息作出购买判断，而“含有引人误解内容的广告”主要是利用了消费者对商品或者服务不了解或者欠缺专业知识的弱点，引导消费者由广告内容联想生发出与实际情况不一致的错误认识。3、从判断标准上看，“含有虚假内容的广告”直接以广告内容和客观事实是否一致作为判断标准，相对简单；“含有引人误解内容的广告”以广告受众的知识和鉴别能力、消费者产生错误认识的现实可能性、错误认识对购买行为是否产生实质影响等因素作为考量，具有一定的主观性，需要具体情况具体分析。20艺术夸张形式的广告《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》：以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。在不造成公众误解的前提下，允许广告使用夸张、想象、科幻等创意表现形式，有利于发挥广告在经济、文化、社会生活等方面的积极作用。“虚假广告”和“采用艺术夸张手法的广告”虽然都存在虚假性，但是“虚假广告”的结果是欺骗、误导消费者，而“采用艺术夸张手法的广告”能够被正常的消费者正确理解其含义，为消费者接受和认可，不足以构成欺骗、误导消费者。21虚假广告的审查方法1、广告主《广告法》第四条：广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主对虚假广告负有绝对责任。2、广告经营者、广告发布者、广告代言人《广告法》第三十四条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《广告法》第三十八条：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。鉴于广告经营者、广告发布者、广告代言人无法彻底保证广告内容的真实性，对广告内容真实性的审查可以结合社会大众常识、专业机构出具的鉴定意见或者自身实际能力进行。广告代言人在使用商品或者接受服务过程中，应当核实广告相应的内容。22虚假广告识别方法部分虚假广告可以违反某些禁止性规定而直接认定。【例】药品广告宣称“包治百病”。部分虚假广告可以结合日常生活常识认定。【例】电器广告宣称“越用越省电”。大部分虚假广告需要结合证明文件判断。1、出证机构具有与证明内容相对应的合法资质；2、证明内容具有科学规范的格式；3、证明结论与广告内容具有一致性；4、出证机构以签字或者盖章对证明结论承担法律责任；5、证明文件在有效期内。23专题四准确、清楚、明白《广告法》第八条：广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清