浅析国际惯例在合同管理中的应用

浅析国际惯例在合同管理中的应用思路来源----《案例8》6-7•该工程为非洲某国政府的两个学院的建设，资金有非洲银行提供，属技术援助项目，招标范围仅为土建工程的施工。•合同中存在的问题：（1）没有固定汇率条款，合同以当地货币计价，而经调查发现，汇率一直变动不定。（2）合同中没有预付款的条款，按照合同所确定的付款方式，财务成本将增加。（3）合同条款不免税，工程的税收约为13%的合同价格，而按照非洲银行与该国政府的协议本工程应该免税。•承包商的应对措施：（1）按照国际惯例将汇率以投标截止期前28天的中央银行的外汇汇率固定下来，降低汇率风险；（2）协商取得预付款；（3）通过调查了解，非洲银行与该国政府的经济援助协议上本项目免税，故合同要求交纳税负应予以修改。•国际惯例的由来及范畴•合同文本起草时应注意的国际惯例•合同签订协商时，何种条件下可以援引国际惯例研究背景及目的01国际惯例在合同管理中应用—以FIDIC条款为例0304国际惯例概述02CONTANTS国际惯例在我国的法律适用性01研究背景及目的发布时间：2011-7-202017-5-12我国对外承包工程业务累计签订合同额7655亿美元截至今年6月底，我对外承包工程业务累计签订合同额7655亿美元，完成营业额4781亿美元。建筑业发展“十三五”规划出炉•市场规模目标•全国建筑企业对外工程承包营业额年均增长6%，2016年建筑业运行情况回顾及2017年展望1-9月，我国对外承包工程业务完成营业额7557.2亿元人民币（折合1146.7亿美元），同比下降0.1%。今年以来我国对外承包工程完成营业额同比增速下降明显，但降幅不断收窄。但中国领军企业的国际业务量仍与国际领先水平存有较大差距，上榜的前十家中国企业平均完成国际营业额62.85亿美元，但整个榜单的前十家外国国际承包商平均国际营业额高达169.4亿美元，业务体量上差距仍不可小觑。研究背景研究目的02国际惯例概述目录•国际惯例的由来•国际惯例的定义•国际惯例的特点•国际惯例的范畴•国际惯例的法律适用性01最早的国际惯例是在贸易领域逐步形成和发展起来的。早在中世纪的欧洲,国际惯例已开始有了它的雏形02进入19世纪,资本主义生产方式的产生以及现代商品经济的快速发展,为了避免因为各国法律规定的不同而给国际交往带来的不便，各国开始寻求共同制定旨在避免不同国家间法律冲突的国际统一实体规范,即国际双边和多边条约中的规范。03进入20世纪后,一些致力于协调国际政治和经济关系的国际组织开始出现,以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂,开始以成文的形式确立下来04特别是二战以后,和平与发展成为世界主题,经济全球化的趋势日益明显不同的国家和企业间有关贸易、投资、技术以及管理等各个方面的一般做法逐步通过不同国家和企业间的反复实践,形成为他们之间的习惯性做法,同时这些做法也越来越被大多数国家所遵守,构成了今天的国际惯例。国际惯例的由来国际惯例主要是指在国际交往中,经过国际民商事交往的主体（主要是自然人、法人)长期的反复实践,逐渐形成的,内容确定且为特定行业的当事人所普遍接受或承认的不具有强制性法律效力的通例。—《浅析国际惯例的概念与范围》国际惯例的定义普遍适用性国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例,必须为大多数国家和地区所通用,即所谓的普遍适用性确定性现阶段,世界上普遍适用的国际惯例基本上都已成文，主要是由某些国际组织或国际行为中交往各方根据长期形成的习惯所制订的准强制性从严格意义上来讲,国际惯例并不是法律,因此并不具有完全意义上的法律强制性,但是其却受到各国法律的普遍保护,因此也具有一定的法律约束力和强制性国际惯例作为一种国际行为规范,根据其形成过程的不同,可以将其分为两类,一类属于法律范畴的国际惯例,另一类属于非法律范畴的国际惯例。前者具有法律效力,后者则不具有法律效力国际惯例的特点国际惯例的范畴法律范畴的国际惯例非法律范畴的国际惯例国际惯例的范畴规范性的国际惯例合同性的国际惯例国际私法范畴内无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳,这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务,它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件等国际惯例的法律效应依赖于国家法律的规定，即当国家法律以明示或默示方式承认该惯例时，即可产生法律效力，或国际惯例与法律不相抵触（即法律或国家参与或缔结的条约对某一事项无具体规定时，惯例用以填补法律空缺，才可获得法律效力）以及不违背一国的社会公众利益时，在大多数国家，国际惯例可以产生法律效力。—《工程项目管理的国际惯例》国际惯例的法律适用性03国际惯例在我国的法律适用性按照《民法通则》第条第款,在法律适用方面,现有的成文国内法和中国缔结或参加的国际条约的规定优于国际惯例的适用结合《民法通则》第条关于适用外国法律或国际惯例不得违背中国的社会公共利益的规定来看,在法律效力方面,国际惯例处于同外国法同等并列的地位,与根据冲突规范所援引的外国法的效力相同。国际惯例的效力低于国际条约,但高于国家政策。按照中国法律规定的合同当事人意思自治原则,当事人可以选择适用实体规范性质的国际商事惯例。在通常情况下,只有当事人选择适用的国际商事惯例,才对该当事人有约束力。而在当事人未选择适用国际商事惯例时,适用国际商事惯例只发生于中国法律和中国缔结或参加的国际条约对有关事项未作规定的情况。国际惯例在我国的法律适用性04国际惯例在合同管理中的应用—以FIDIC合同条款为例国际惯例的应用原则国际惯例不能与有关法律或社会公众利益相冲突对国际惯例成立的事实要进行必要的审查，但如法官、仲裁员和当事人双方均已确认惯例的存在，或已有有关团体编撰成文，则不需审查当事人未主张适用国际惯例，法官或仲裁员有权主张适用有关的国际惯例国际惯例不能与合同明示条款相冲突国际惯例可以合理地约束不了解惯例的人如有几个不同的惯例并存，适用有密切联系的国际惯例合同条款可以明示的接受、修改或排除一项国际惯例。二者发生矛盾时，以合同条款为准国际惯例可明示或默示约束合同当事人当合同条款不明确或相互矛盾时，或合同未作规定时，国际惯例可以解释或补充合同条款之不足国际惯例与合同条款的关系THANK