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-1-《民法学》复习指南绪论一、民法是规范商品经济的基本法1、民法是一个重要的法律部门。民法是一切市场经济国家，特别是发达国家制定最早、最为完备、最为基本的法律。2、民法的产生与商品经济的关系：（1）商品经济是民法产生的前提。（2）民法与经济基础的关系及与人们日常生活的关系更为密切，更为直接。（3）社会经济的发展对民法内容和变化的决定性影响。二、国外民法发展的简要回顾1、民法渊源于古罗马法的市民法公元前451—450年制定的《十二（铜）表法》是目前发现的古罗马最早的成文法。罗马法是公元前8世纪至公元6世纪罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。罗马法最精华的是其私法部分，包括市民法和万民法。市民法是调整罗马市民之间法律关系的法律；万民法是调整罗马人与外邦人以及外邦人相互之间法律关系的法律。市民法于是成了“民法”的语源；而万民法成了“国际私法”的语源。罗马法内容庞杂，诸法合体，其中最为完备的是罗马私法。2、1804年的法国民法典《法国民法典》的体系以罗马法《法学阶梯》为基础，并开创了实体与程序分别立法的先例。该法由三编构成，共2281条。第一编：人。具体包括民事权利的享有和丧失，住所、结婚离婚、收养、亲权、监护等；第二编：财产权。具体包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等；第三编：取得财产的方法。包括继承、赠与、契约式合同之债的一般规定，非因合意而发生的债、债务的担保、时效和占有等。它是资本主义社会的第一部民法典，确立并贯彻了私有财产不可侵犯、平等自由和契约自由三大原则。3、1896年的《德国民法典》该法以《学说汇纂》为基础，分五编，共2385条。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。该法在内容和体系上均有创新。如将总则独立成编；在内容上规定了法人制度和法律行为；扩大了债的内涵和外延，对所有权进行必要限制和干预；增设了无过失责任等。4、《瑞士民法典》和《瑞士联邦债务法》是典型民商合一的立法模式。5、1922年的《苏俄民法典》分总则，物权、债和继承四编，共有436条，是世界上第一部社会主义性质的民法典。三、我国民法发展的简要回顾1、中国古代没有现在意义上的民法中国有着丰富的法律文化，但长期是诸法合体，民刑不分，民事立法不发达。其原因：小农经济，重农抑商，礼法不分。2、1911年的《大清民律草案》中国第一部独立的民法典草案。主要借鉴《德国民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》。法典分总则、债权、物权、亲属和继承五编，共1569条。3、1929—1930年的《中华民国民法典》是中国第一部正式公布实施的民法典。分总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条。该法属民商合一模式。4、建国后的民事立法（1）1950年的《中华人民共和国婚姻法》。-2-（2）三次《民法典》的起草：a.1954年全国人大常委会组织起草民法典，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共433条，体例采《苏俄民法典》模式。b.1962年，全国人大第二次起草民法典，1964年7月提出草案，它包括总则、所有权、财产继承三编，共262条。多为当时的经济与民事政策。c.1979年，全国人大第三次起草民法典，1982年5月完成草案，分8编，共465条。（3）1983年，全国人大着手《民法通则》的起草工作，1986年4月12日六届人大四次会议通过《民法通则》；1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》。5、目前我国民法体系1.《民法通则》为基本法，156条，以传统民法典总则部分的内容为基础，对传统民法中分则部分内容也作了简要规定。2.《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律。合同法分总则、分则两部分，共428条，总则部分基本反映了传统民法典债编通则的内容，分则对各种合同作了较为详尽的规定。婚姻法、继承法基本上相当于传统民法典中的亲属编和继承编。3.2007年的《物权法》（3、16通过---10、1实施）4.《公司法》、《保险法》、《证券法》《知识产权法》等为民事特别法。5.我国实行民商合一模式。四、民法的主要内容（一）本课程讲授的主要内容1、民法总论。2、物权法。3、债权法。4、知识产权法。5、人身权法。6、亲属法。7、继承法。8、民事责任制度。（二）民法主要内容的高度概括（8个字）1.主体----自然人、法人、非法人组织等；2.权利----物权、债权、人身权、继承权和知识产权；3.行为----民事法律行为、代理、时效等；4.责任----违约责任、侵权责任和缔约过失责任等。（三）民法的核心-------权利1、讲主体是讲谁有权利；2、讲权利是讲有什么权利；3、讲行为是讲如何取得和行使权利；4、讲责任是讲如何保护自己的权利。民法的五大权利：人身权、物权、债权、知识产权和继承权。-3-第一编民法总论第一章民法概述第一节民法的调整对象和调整方法一、民法的调整对象民法调整对象包括财产关系、人身关系两个要素：1、人身关系人身关系是就人格、人格权和身份、身份权而发生的社会关系和法律关系，是大陆法系的“人法”的调整对象。人身关系包括人格权关系和身份权关系。2、财产关系财产关系是大陆法系“物法”的调整对象，是以财产、服务和知识产品为媒介的的社会关系。民法调整财产归属利用关系和财产流转关系，分别构成民法中的物权法和债权法的主要内容。3、平等是确定民法调整对象的范围界限民法调整的社会关系具有平等的属性，在这种关系中，当事人之间互不隶属，能够保持自己独立的意志和自由。民法只调整平等主体之间的人身关系和财产关系，不符合这一特性的，概由其他法律调整。例如税收、没收、刑事强制措施等。二、民法的调整方法民法通过事前调整和事后调整的方法作用于其范围内的社会关系。（一）事前调整=确定+范导1、确定：是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法。（1）规定民事法律关系的主体。如权利能力和行为能力的规定；（2）规定民事法律关系的客体。如规范流通物和禁止流通物；（3）拟制。把乙事实当作甲事实，常以“视为”为典型句式，如将船舶、飞机视为不动产，再如行为能力的有关规定。2、范导：是为当事人可能的行为提供法律模式的调整方法。法律规范的逻辑结构分为行为模式和保证手段（复习法理学的有关内容）；行为模式由假定和处理构成；保证手段由假定行为和法律后果构成。（二）事后调整=修补+保障+惩罚1、修补。就是以补充性规定完善当事人之间法律关系的民法调整方法。如民法中关于合同当事人对某些事项未作约定或约定不明的补充性规定。2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的调整方法。如返还财产、恢复原状等。3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律后果。三、民法的概念民法——是运用事前调整和事后调整的方法调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。第二节民法的性质一、民法为权利法民法的一切制度都是以权利为轴心建立进来的，权利是民法的核心。民法的规范多为授权性规范，而刑法规范多为禁止性规范。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。人格权神圣的起码要求是将人当人来对待，可援用一般人格权理念，人格权是人的权利的基础。-4-确认财产权神圣可促进整个社会对财富的追求，从而增进社会的财富，意义巨大。契约是现代社会的最基本的特征，从身份到契约，反映了社会组织工具的变迁过程。契约是现代社会的基石。二、民法原则上为私法民法调整市民社会关系，应属于私法的范畴，与调整政治国家的社会关系相对应。但民法并非全然私法，其中总则的规定、物权法、亲属法和继承法的许多规定属于强行法即公法。然而，民法的大部分规定仍属于任意性规定，民法原则上为私法。三、民法为市民法民法中的“民”不是公民，而是市民。公民和市民是两个不同的概念。公民是公法上的概念；而市民是私法上的概念，具有自利性。民法规范的要求低于政治、宗教、道德要求，民法是凡人的法律，不是圣人的法律，不是要求“爱你的邻人”，而是要求“毋害他人”。四、民法是市场经济的基本法市场经济的特征就是交换，交换需要规则，这种规则需要以法律的形式表现出来，这个法律主要的、首先的应该是民法。民法中规定交易规则的内容的是债（权）法中的合同法。合同法是直接规定交易的法律。1999年3月15日，我国颁布了《中华人民共和国合同法》，即统一的合同法，有428个条文。第三节民法与相邻法律部门的关系一、民法与商法1.民法与商法同为私法，商法是民法的特别法。2.民法与商法是普通法与特别法的关系。3.商法的主体必须是以营利为目的的商人；商法关系基本上都是有偿的财产关系；商法具有国际性。二、民法与经济法民法既调整横向财产关系，又调整纵向财产关系；而经济法只调整纵向财产关系。三、民法与婚姻法婚姻法是民法的构成部分。第四节民法的渊源民法的渊源是指民法的表现形式。一、我国的民法渊源（一）法律1、民法典2、其他有权机关的民事立法文件（1）宪法中的民法规范。如宪法中有关保护财产所有权、继承权的原则规定。2、民事特别法。指由全国人大常委会制定颂布的民事方面的法律。3、行政法规中的民法规范。制定主体是国务院。如城市私有房屋管理条例中的有关物权规范；婚姻登记条例。4、其他规范性文件。指国务院所属各部、委及地方人大或政府颁布的涉及民法内容的规范性文件。5、最高人民法院就民事问题所做的意见和批复。6、其他有权机关的解释。（二）习惯习惯是指独立于国家制定法之外，发生于某种社会权威和社会组织，具有一定强制力的行为规范。（三）判例判例是公开的、具有先例拘束力的、被普遍化的，由较高级别法院制作或认可的法院判决。（四）国际条约和国际惯例国际条约适用的条件：第一，只在涉外民事关系中适用；-5-第二，只适用我国缔结或参加的国际条约；第三，只适用我国未声明保留的条款部分。国际惯例是国际条约的补充渊源。第五节民法的适用范围民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围发生作用，即民法对什么人，在什么时间和什么地方发生效力。一、民法对人的适用范围各国大多采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。我国民法对我国领域内的人（包括自然人和法人）一般都适用。例外的规定：1.享有外交特权与豁免权的人；2.外国人身份法上的民事法律关系适用其本国法。二、民法在空间上的适用范围一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海及根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。三、民法在时间上的适用范围时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事法律规范有无溯及力的问题。1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公布之日起生效；二是公布一段时间后再生效。2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。3、关于民法溯及力问题。一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如贯彻继承法若干意见第64条第二款规定“人民法院对继承法生效前已经受理，生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”此外，在合同法的司法解释第3条中也有类似规定。第二章民法基本原则第一节民法基本原则概述一、民法基本原则的概念民法基本原则是效力贯穿于民法始终的、指导其他民法制度和规范的根本规则，是对民法调整的市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。二、民法基本原则的特征（一）内容上的根本性（二）效力上的贯穿始终性（三）形式上的非规范性（四）功能上的补救性三、民法基本原则的功能（一）立法准则的功能（二）行为准则的功能（三）审判准则的功能（四）授权司法机关创造性司法活动的功能第二节民法基本原则一、平等原则是指民事主体在法律地位上一律平等，享有独立的法律人格，能够自主地表达自己的意志，其合法权益应当受到法律平等的保护。其含义有：1）任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，即人格平等；2）任何民事主体在民事活动中都居于平