EPC模式下的“固定总价”真的是固定的吗？

工程总承包模式下的“固定总价”真的是固定的吗？在传统施工总承包向工程总承包模式转变过程中，发、承包双方对工程价款结算往往会发生争议。传统施工总承包模式下，承包人习惯了据实结算的方式，在合同约定计量、计价标准的前提下，按照竣工图及联系单据实结算；或者按照定额加动态调整进行结算。而，工程总承包模式下，在合同约定固定总价结算时，“固定总价”真的是固定的吗？工程总承包模式最初源于西方工业或民用建筑建造时，业主以固定的投资额和特定的工程进度要求承包商提供建筑产品，包括EPC（设计—采购—施工）、DB（设计—施工总承包）、EP（设计—采购总承包）、PC（采购—施工总承包）等模式。国际工程总承包模式下，合同一般采用固定总价模式，如FIDIC1999年的银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1条“工程款的支付应以总额合同价格为基础，按照合同规定进行调整”；FIDIC1995年的橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》13.1也做了类似的表述。根据住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）14.1.1“本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整”。住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第17条规定：“工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程总承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。”从上述文件及规定可见，对于工程总承包价款结算以约定固定总价为原则，结合合同约定的可变更与调整的内容最终确定。另外，各地在推行工程总承包模式过程中，也以各种规范性文件的方式认可了固定总价合同的结算方式。例如《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十九条（合同形式）规定：“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》规定：“建议采用总价包干的计价模式，但地下工程不纳入总价包干范围，而是采用模拟工程量的单价合同，按实计量。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条也规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从以上相关规定来看，工程总承包项目主要采取固定总价的结算方式，顾名思义固定总价应指除双方合同约定的风险或调价因素外，固定总价应不予调整。但，从个案来看，存在以“固定总价”约定结算的工程项目，对于最终价款结算纠纷层出不穷。承包人在观念上对于固定总价存在认知误区。司法实践中，对于固定总价是否可调以及如何调整也是难点。看似是约定固定总价的，但实际上最终结决算价并不固定的情况比比皆是。为尽可能降低结算争议风险，笔者提出如下几点建议：1、工程总承包合同约定计价方式为固定总价时，对固定总价所对应的承包范围应当尽量明确。在工程总承包模式下，承包人要学会从“按图施工”到“按约施工”。在招投标及合同谈判过程中，发、承包双应当就总承包范围尽量明确细化。如采用EPC模式，则可以在合同专用条款中以列举的方式明确约定承包范围包括工程规划范围内的详细勘察、方案优化设计、初步设计、施工图设计和专项设计等；项目前期至竣工备案涉及的所有报批报建；本工程所有工程材料、设备的采购、保管、安装及调试；工程施工、验收、移交、备案和保修服务等，明确专项设计内容；工程施工包含工程设计范围内建筑、结构、电气、给排水、暖通、公共部位精装修（含设备房装修）、建筑智能化、消防、景观绿化、红线内室外道路、综合管线（含雨污水、给水、电力、有线电视、电信、联通及移动等管线施工）、建筑机电抗震、电梯、空调、配电工程、燃气工程、围墙、主次入口等涉及的所有主体工程、专项工程和附属工程；设备采购包括电梯、充电桩等涉及基于该项目建设所有设施设备的采购。若日后，实际施工中出现超出约定工程范围的工程量，上述工程量在施工过程中也已经得到业主、监理方确认的，则存在被视为增加的工程量的可能性。2、基于目前现状无法判断的风险，也应当在合同中明确风险分配原则。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）第十六条规定，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险。建设单位承担的主要风险一般包括：（一）建设单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；（二）主要工程材料价格和招标时计价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（三）因国家法律法规政策变化引起的合同价格变化；（四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处理费由建设单位承担；因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成上述问题，其损失和处理费由工程总承包单位承担；（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在合同中约定由工程总承包单位承担。该管理办法征求意见稿，对于建设单位和总承包人就工程建设过程中所涉风险进行了原则性的分配。但，在民事法律关系中，尊重“意思自治”、“约定为王”，风险分配往往是基于商业谈判地位而决定的。总之，风险在能预见的范围内，尽量通过约定进行明确，在不可预见或预见不准确时，尽量避免一切责任由某方承担的霸王条款。3、巧用工程联系单和工作函，为诉争时利用“情势变更”原则进行调价准备依据。关于“情势变更”原则的适用，最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法【2000】31号）第二十七条、《广东省高级人民法院2012年全省民事审判工作会议纪要》第二十六条、2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均对无法预见的、超出正常市场风险的主材价款部分，逾期竣工的材料价格调差，视为可利用“情势变更”原则予以调整的，具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。2018年9月5日，最高院张勇健法官在《人民法院报》中的一篇文章《建设工程施工合同案件审理过程中应注意的问题》中的观点也与上述观点吻合，在考虑建筑市场的利润率、合同的约定、招投标等情形的前提下，不使利益过分失衡。最后，与读者分享一个小技巧，那就是巧用工程联系单、工作函，固定工程价款结算中的计量及计价依据。如：若确系主材价格激增而导致的进度款增加的，应当使用工作函与建设单位进行协商与确认（对于主材价格调整，建议采用《补充协议》的方式），即使无法得以确认，也为日后价款调整留下依据；若系甲方原因或施工过程中发现流沙或者墓穴等地下不可预见部门导致工期可能延误的，建议使用工程量签证单对于超出约定工程范围外的工程量予以确认。