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2012年硕士研究生入学考试试题一、简答题（一）甲（17岁）擅自取父母5000元去某专卖店购买一款新手机。1.对该买卖行为我国合同法如何调整？答：根据《民法通则》及《合同法》的相关规定，本案中的买卖行为属于限制行为能力人所为的法律行为，根据《合同法》第47条规定，此行为效力待定。其法律效果如下：（1）甲的法定代理人取得形成权，即追认权或拒绝追认权。该买卖行为一经追认则自始发生效力；一旦被拒绝追认，则自始不发生效力。（2）同时法律为保护相对人的利益，法律赋予其在法定期间内享有撤销权和催告权。催告权，即在限制行为能力人的法定代理人追认或者拒绝前，催告其行使形成权。撤销权，即在限制行为能力的法定代理人追认或拒绝前，善意相对人有撤销该买卖行为的权利。当然，经催告后法定期间届满，限制行为能力人的法定代理人，未做表示的，视为拒绝追认。2.该行为与可撤销行为有何区别？答：此行为系效力待定的法律行为，其与可撤销的法律行为区别如下：（1）当前效力形态不一样。前者此时处于待定状态，既可能转为有效，也可能转为无效；后者的效力虽然也有可能转为无效，但在被撤销前，仍然是确定有效的。（2）效力的最终决定者不同。前者的效力决定者有两方，一方是限制行为能力人的法定代理人，另一方是善意的相对人；而后者的效力决定者在于意思表示瑕疵的一方。（3）两者产生的原因不同。根据《合同法》的相关规定，前者的产生原因有三：限制行为能力人所为的法律行为、无权代理人所为的法律行为和无权处分行为；而后者产生愿意原因为：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫损害第三人利益和趁人之危。（4）效力后果不同。在前者中，无论相对人善意与否，限制行为能力人均不负信赖利益赔偿责任；后者反之，对于意思表示瑕疵有过错的一方，要对对方的信赖利益予以赔偿，多表现为缔约过失责任。（5）权利行使期间不同。前者的形成权权利行使期间为一个月；而后者为自知道或者应当知道撤销事由之日起的1年。3.该专卖店能否以善意为抗辩？答：不能。因为限制行为能力制度设计的宗旨就是为了保护限制行为能力人，以免因其认识能力有限，理智不足而遭受损失。在立法者看来，善意相对人的信赖利益相比对限制行为能力人的权益保护，后者显然更为重要。因此，无论相对人善意与否，均不能以此抗辩而主张合同有效或者赔偿信赖利益损失。（二）甲乙婚后采共同财产制，现因有外遇而准备离婚。1.乙在未解除婚姻关系时能否要求分割共有物，为什么？答：不能。因为本案甲乙之间的共有属于共同共有，即因一定的身份关系而建立起来的共有，目的在于维系此种身份关系，使之更加稳定和谐。根据相关法律规定，只有当共有人之间的身份关系终止止，即共有的基础丧失或者有重大理由时，才可以请求分割共有物。因此，在未解除婚姻关系前，乙是不能请求分割共同共有物的。但是根据《婚姻法司法解释（三）》的相关规定，当夫妻一方隐匿、挥霍夫妻财产、拒绝给生病的配偶治病时，他方可以在未解除夫妻关系时，请求分割夫妻共有财产。2.共有物的分割请求权属于何种性质的权利，为什么？根据其行使的方式及行使的效果，可见共有物分割请求权属于形成权。3.此项权利是否受法定期间的限制，为什么？不受法定期间的限制，因为法律没有规定法定期间，因此，根据形成权的存在意义，只要权利人在合理的期间内行使即可。（三）甲作为付款人在乙汇票上记载承诺到期按汇票金额付款。（1）甲所为属于何种票据行为，有何种法律后果？答：甲所为系票据法上的承兑行为。承兑，是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。票据一经承兑，付款人便成为票据债务人，负有到期付款义务，这种付款义务是无因的、绝对的，不因付款人与出票人之间的基础关系发生变化而受到影响，当然承兑人不得以以绝对抗辩以外的事由对抗持票人。（2）简述该种法律行为的基本特性？答：承兑，是一种附属票据行为，因而具有票据行为的一般特征，即具有文义性、无因性、要式性等，但就其本质，其性质上属于民法上的债务承担。另外，承兑行为是不能附条件的，否则视为拒绝承兑。（3）该行为与民法中的债务承担有何区别？答：由于承兑属于票据行为，因此具有票据行为的一般特性，而债务承担属于一般民事法律行为，虽然两者都具有无因性，但其区别也很明显，具体区别如下：（1）调整的法律不同。前者由民法特别法商法之《票据法》加以调整；后者有民法调整。（2）要式性不同。前者属于票据行为，必须具有严格的要式性；后者仅需要意思合意即可，么有特殊的形式要求。（3）是否需要债权人同意。前者无需债权人同意，即可任意流通转让；后者之并存债务承担时，无需债权人同意，但在免责债务承担时，必须进过债权人同意，才可以转让。（4）法律效果不同。一旦承兑，即意味着需要承担按期付款义务，承兑完毕，并不意味着退出票据关系，只是与其前手对票据债务共同承担连带责任；后者之并存之债务承担，虽然不能使原债务人退出债权债务关系，但免责债务承担，一旦协议达成，原债务人退出债权债务关系。（5）是否可以附条件不同。根据《票据法》规定，承兑不得附条件，如果附条件，视为拒绝承兑；后者属于一般法律行为，原则上是可以附条件。（6）行为性质不同。前者是单方法律行为；后者是双方法律行为。（不会）（四）甲窃取同事乙的论文手稿并发表。1.乙的何种权利被侵犯，甲应当承担何种法律责任？答：乙的著作权之发表权被侵犯。因为发表权属于“一次性”权利，一经行使，权利便归于消灭，当然一旦遭受侵害，亦是如此。因此，甲需要承担侵权损害赔偿责任。此外，根据《侵权责任法》第15条的侵权责任方式，此处甲应当承担的侵权责任方式有：停止侵害，排除妨碍返还财产。结合本案，即甲应当停止侵占手稿，将手稿返还于乙。2.乙请求甲返还手稿的基础有哪些，如何行使？答：（1）因为手稿也是物，因此乙可以根据返还原物请求权请求甲返还原物。这种请求权属于物权请求权，故不受诉讼时效的限制，因此，随时可以行使。（2）因为甲窃取手稿，并获得占有，给乙造成损失，因此，乙可以根据不当得利（客体是占有）请求权请求甲返还手稿的占有与自己。这种请求权属于债权，适用诉讼时效的规定，因此，应当在知道或者应当知道权利受到侵害之日起2年内行使。（3）因为甲窃取乙的手稿，侵害乙对手稿的所有权，由于手稿仍然存在，乙可以根据侵权责任法的承担方式之一请求甲恢复原状，即恢复占有。此种权利也是债权的一种，行使方式与不当得利请求权相同。（4）由于甲窃取乙的手稿，侵害其所有权的同时，必然侵害其占有，因此，乙可以根据《物权法》第245条规定向甲行使占有保护请求权。根据《物权法》第245条第2款的规定，该权利应当在侵害行为发生之日起1年内行使，否则，权利消灭。3.以上两种权利行使如何称谓，主要区别何在？第一种权利是《物权法》第34条规定的原物返还请求权，后一种是《侵权责任法》第15条规定的侵权责任之停止侵害、排除妨害、返还财产。两者主要区别在于：（1）前者属于物权请求权，不适用诉讼时效的规定；后者属于债权请求权，因此适用诉讼时效的规定。（2）两者适用的要件不同，对于物权请求权的产生，只要存在客观存在或者可能存在危害物权人对物的圆满支配状态，即产生物权请求权；但是侵权责任的请求权行使原则上除了客观侵害物权的事实存在外，还需要侵权行为人主观上存在过错，否则不得行使。（3）究其原因，物权请求权在于排除妨碍、恢复权利人对物的圆满支配状态；而侵权责任的请求权则旨在弥补损失，故而需要以行为人过错为要件。二、论述题（一）论民商合一模式的利弊及不足的补救途径。商法与民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的联系。就商事立法的模式选择而言，主要有两种模式，一是民商合一立法模式，一种是民商分立的立法模式。民商合一，是指民法统帅商法，在民法点中吸收其基本的商事规范，于民法典外不制定商法典。只是根据需要制定单行商事法规的立法体制。在民商合一体制下，商法被认为从属于民法的法律，商人被看做是民事主体的组成部分，商事行为被看做是民事行为的组成部分。民法与商法之间是普通法与特别法、基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。具体表现在:第一，民法所有权制度是对从事商事活动的正常条件的一般规定。例如凡是商品货币以及它们的转化形式都不过是对从事商事活动的正常条件的一般规定。第二，民法的主体制度是对商事活动主体资格的一般规定。例如，公司只不过是民法典中的典型的法人形式。第三，，民法中的债权制度是关于商事交易活动的一般规定。例如，票据制度只不过是债权制度的特殊表现形式。民商合一的具体立法模式又有两种模式：一是民法典中包括商事规范，二是在民法典外另行制定商事单行法以作为民法的特别法。前者即固守实质合一，又坚持形式合一，造成理论的僵化和封闭，后者既坚持实质合一，又能实行商法变动的要求，具有开放性。民法典反映社会经济生活的基本方向，具有稳定性，商事单行法反映经济生活活动，变化的方面，因而具有灵活性，能够频繁修改，因而我们宜选择第二种立法模式。民商合一中的前一种模式的弊端已上述，除了上述弊端之外，就民商合一的立法模式整体而言，也存在着许多不足。具体表现如下：由于民法与商法所追求的价值及其立法目的不同，因此，对于同一问题存在不同的规定。例如，民法追求的是公平正义、合理妥适并兼顾效率，而商法追求效率优先，大力促进财产的流转效率，当然也兼顾一些公平。因此，这两者在立法价值上存在着区别，不可混为一谈，更不能完全适用民法解决商法问题，也不能依据商法来解决民法问题，否则，将会产生谬误。其次，由于其不同的价值追求，法律作出了不同的规定。例如，虽然票据被认为是债权的一种，但是由于票据具有特殊的形式，因此采用不同的流转规则，而一般债权则完全不适用。由于两者的区别，采用民商合一的立法模式，将会是人忽略民法与商法的区别，导致法律适用的错误。因此，为了解决此问题，最佳方式应当，以立法的方式确定商法的特殊性，强调其与民法的区别，并且在适用上严格恪守下列原则不动摇，这样才可以减少民商合一弊端带来的问题，使其发挥最佳效果。（1）民法的一般使用和补充适用（2）商法的适用优先于民法（3）商法的效力优于民法。（二）论述我国不动产物权变动区分原因和结果的基本含义及理论基础，并举例说明之。答：此处所言的物权变动区分理论指的是《物权法》第15条规定的区分原则，即“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。当然此处针对的是不动产物权的变动，对于动产物权变动，同样适用。换言之，即当事人之间签订的变动物权的债权行为与物权变动相互独立，不能因为物权没有发生变动，而否定该债权行为的效力，其根本原因是根据法律行为的理论，法律行为的内容是否被依约履行并不影响法律行为成立与生效，因其只与当事人的行为能力、意思表示是否真实有效并达成合意以及标的物是否确定、可能、合法及妥适相关联。此处的区分原则是借鉴并吸收德国学者萨维尼先生的物权行为无因性理论而产生。无因性理论严格区分负担行为与处分行为，亦即题目中分别所言的原因和结果。负担行为与处分行为之划分是以法律行为实施的目的和效果为标准区分所致，处分行为是指直接使权利转移、变更或消灭的法律行为；而负担行为是指产生债法上给付义务效果的的法律行为，其以债权的发生为直接内容。法律行为分为处分行为和负担行为的原因在于，说明二者的目的和效果不同，并揭示行为人的法律地位以及行为方式亦有所区别，如处分行为受标的物的特定原则限制，而负担行为则不受此限；处分行为导致物权的变动，为维护交易安全，避免第三人遭受不测损害须适用公示原则，而负担行为则无此要求；无权处分者所为处分行为的后果通常被认为是效力待定，而负担行为不以行为人有处分权为必要，其所为的负担行为应有效。可见，区分不动产物权变动的原因与结果，明晰了买卖过程中发生的法律行为之间的界限，避免了两者混为一谈，损害善意交易人的信赖利益，维护了交易安全。例如，房屋所有甲将房屋借给好友乙使用，乙擅自更改房屋权属证书，然后与善意相对人丙签订房屋买卖合同，在过户登记前，事发。如果不采用不动产物权变动的原因、结果区分原则，即按照《合同法》第51条