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论计算机软件的法律保护内容摘要：计算机软件与知识产权保护有密切关系，但计算机软件有自己的特点及其保护的特殊性，不能将知识产权保护直接、单一地运用于计算机软件保护。因为版权法、专利法等单一保护措施都有很大的局限性，建立一个以版权法、专利法等多种法律相结合的综合保护模式，是当前解决软件保护问题的最佳途径。关键词：计算机软件知识产权专门立法交叉保护软件产业作为一种新兴的产业，从产业的产生到发展至今也就不过几十年的时间。软件产生的初期是为了计算机的应用和相关产业的发展。在这个过程中，计算机软件基本上应用于军事以及高端的科研。在大规模集成电路和超大规模集成电路，以及更加先进的技术应用于计算机产业，使得计算机逐渐普及，特别是近二十年间，计算机的普及在世界上达到了相当的程度，由此软件产业作为一种新兴的产业也迅速的得到了发展。但是软件产业的发展是离不开法律保护的。针对计算机软件的法律保护问题，法学界先后提出了版权保护、专利保护、商业秘密保护和综合模式保护等方法，但是迄今为止还没有找到一个很理想的软件保护形式，软件和现有保护方法的不适应随处可见，制约了软件产业的进一步发展。由此软件产业的法律保护是迫切需要完善。软件(software)是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合。软件并不只是包括可以在计算机上运行的电脑程序，与这些电脑程序相关的文档一般也被认为是软件的一部分。简单的说软件就是程序加文档的集合体。一般来讲软件被划分为系统软件、应用软件,管理软件、行业软件、安全防护软件、多媒体软件、游戏软件等。软件是用户与硬件之间的接口界面。一、软件的定义计算机软件作为一种知识产品，其要获得法律保护，必须具备以下条件：1、原创性。即软件应该是开发者独立设计、独立编制的编码组合。2、可感知性。受保护的软件须固定在某种有形物体上，通过客观手段表达出来并为人们所知悉。3、可再现性。即把软件转载在有形物体上的可能性。二、主要国家法律对计算机软件的保护（一）、我国法律对计算机软件的保护我国于1990年9月颁布了《著作权法》，明确规定了计算机软件作为著作权保护的对象，并自1991年6月1日起实施，又在1991年颁布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权的具体保护方法。根据《计算机软件保护条例》第10条的规定，计算机软件著作权归属软件开发者。因此,确定计算机著作权归属的一般原则是“谁开发谁享有著作权”。软件开发者指实际组织进行开发工作，提供工作条件完成软件开发，并对软件承担责任的法人或者非法人单位，以及依靠自己具有的条件完成软件开发，并对软件承担责任的公民。我国法律除规定了上述一般原则外，《计算机软件保护条例》自第11条至第14条还规定了软件著作权归属的几种特殊情况：1、合作开发。合作开发者对软件著作权的享有和行使以事前的局面协议为根据，如无书面协议，其著作权由各合作开发者共同享有。合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。2、委托开发。受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受托者签订书面协议约定，如无书面协议或者在协议中未明确约定的，其著作权属于受委托者。3、指令开发。为完成上级单位或政府部门下达的任务而开发的软件，著作权的归属由项目任务书或者合同规定；如项目任务书或者合同中未作明确规定，软件著作权属于接受任务的单位。4、职务开发。公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指事实上的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果则该软件的著作权属于该单位。5、非职务开发。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，且又未使用单位的物质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己（二）美国法律对计算机软件的保护美国著作权发展的三大阶段①第一时期：20世纪80年代初的源代码与目标代码；系统程序+应用程序；ROM电路中的程序；微程序的保护。第二时期：20世纪80年代中-90年代初保护范围扩大SSO原因：思想表达混合、原版权难救济、权利人的保护。1985年，在Whelan诉Jasolw案中，美国第三巡回法院判决计算机程序的SSO，即结构（structure）、顺序（sequenre）和组织（organization）属于“表达”，不属于“思想”。Whelan案奠定了软件版权扩大保护的基础和原则。1986年，在Lotus诉Paperback与Stephenson案中，版权保护范围进一步扩大到程序用户接口（操作命令、树形结构选单、应答信息）的设计。软件版权扩大保护在美国国内外法学界产生强烈反响，招致众多批评意见。集中的观点是，软件版权扩大保护背离了版权法原则，曲解了版权概念，造成版权保护体系的混乱。②美国政府1992年公布了一份私人调查材料，和1970年相比，1991年被授予专利权的软件数量由27件上升到602件，增长率达2400%.。截止1996年4月，美国获得专利的软件数量累计达11万件。受到专有保护的有Apple的下拉式选单、MerrillLynch的现金管理系统、IBM的基本输入输出系统（BIOS）等著名软件。③三、版权法保护计算机软件的缺陷综上所述，世界各国都以版权法为计算机软件保护的基本法则。虽然版权法保护软件有得天独厚的优势，但软件毕竟和传统的作品在许多方面有重要的区别，这使其法律保护问题不可能完全纳入版权法的领域。在实践中就表现为版权法保护模式存在的各种缺陷，这也是关于保护模式至今争论不休的原因。具体来说，这些缺陷主要表现在以下几个方面。首先，版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。软件的表现形式既是文字作品，又是解决特定问题的具体的计算机处理过程。软件兼具作品性和工具性，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素，它主要体现在软件开发过程中对软件功能、结构等的构思上，由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的思想、原理、概念、方法、公式、算法等，因此，对计算机软件来说，只有程序的作品性能得到版权法的保护，而体现其工具性的程序构思、程序技巧等却无法得到保护。实际上计算机程序的技术设计，如软件开发中对软件功能、结构的构思，往往是比程序代码更重要的技术成果，通常体现了软件开发中的主要创造性贡献。这些技术因素是软件的精华所在。④用德国律师GEISSLER的话来讲，“计算机软件所需要的保护，仍然是技术上的创造成果。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对计算机软件所有人来说就显得过于窄了。”第二，如何合理界定软件作品表达形式的具体范围。对传统的版权制度来说，也是一个不容易处理的问题。版权法的侵权认定要求区分思想与表达，这种区分对软件作品来说是非常困难的。因为软件作品的表达同其构思极为接近，在将构思代码化的过程中，不需要太大的创造性，按某一具体构思很容易写出相似的程序。人们将这种程序的思想和表达之间的密切关系称为“思想和表达混合性”，正是这种混合性使得区分软件的思想与表达极为困难。第三，传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，突出体现在“公开”和“修改”上。一方面计算机软件(主要是源代码)不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的作者有权保持作品的完整性，不允许他人未经授权的修改。⑤软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能通过修改取得属于自己的版权。这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。第四，版权保护只考虑阻止复制，不像专利保护那样同时保护软件的使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。也就是说，软件只有在使用时才能为社会创造价值，而软件开发者的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。另外，在软件操作界面保护、程序模块保护、软件的合理使用等方面，版权法保护模式也存在明显的缺陷。在这些不足中，有些是可以在符合版权法基本原理的前提下，通过对有关的法律内容做出一些调整和补充来解决;有些则是无法纳入传统的版权领域中妥善解决的。总之，对软件这一特殊对象来说，如何提供充分而不过度的保护，实在是版权法的一大难题。四、软件专利权利的实现困难获得专利局批准的专利，并不意味着专利权人就高枕无忧了。为了真正的维护一项专利，它必须战胜对专利有效性的各种合法挑战。在大多数专利侵权案中，被告会反诉，声称专利是无效的，这样会使专利局犯错误或者被迷惑。有时，法院判定无效的专利比其维护的专利还多。这样，指控别人侵犯专利权或维护专利权通常是相当危险的，因为专利本身可能早已失效。I982年美国为处理专利问题在华盛顿设立了联邦巡回上诉法庭。从那时起，专利无效率大大降低。然而，维护项专利仍然不那么一帆风顺，只有经过仔细研究之后，才能提出诉讼。对于软件专利更是如此，因为专利局开始授予许多软件专利权的时间不长，其在先技术库是十分有限的。许多通过审查的软件专利是不适合授予专利权的，因为专利局不知道提交的发明是否显而易见或已公知。这些专利将会是被宣布失效的对象。⑥事实上，鉴于所有这些危险，许多相当有影响的软件专利仍未得到实施。比如，IBM有一项关于交互式数据条目系统的专利，值得讨论的是，这项专利能够覆盖几乎每个数据条目或数据库软件程序的操作，在这一领域中，IBM得到17年(专利有效期)的垄断权。然而，IBM并没有积极地实施这一专利。事实上，许多软件专利的申请是出于防御目的，因此不会再有其它人或公司能申请这一技术的独占权。除上述两个问题外，专利审查程序比较复杂且审查时间也比较长，软件申请专利的时间成本和经济成本都比较高，这对于更新比较快的软件产品来说有时显得得不偿失；专利法要求软件产品必须符合新颖性、创造性和实用性三性要求才能授予专利，能够符合三性要求的软件产品事实上是很少的，而且软件的创造性没有传统的技术方案那么明显，加之软件发展的迅猛，单对其“新颖性”审查就有不可逾越的技术障碍；专利本身具有高度的独占性，虽然可以对软件的技术构思提供全面保护，但是不利于软件开发者在己有软件基础上的进一步开发、创新，不免有垄断之嫌。此外，为了使软件适应新的运行环境，就必须对软件做经常性的修改，修改后软件的专利性等问题是专利法本身无法解决的。由此可见，用专利法对计算机软件加以保护也是困难重重。五、软件法律保护模式的再思考当人们意识到必须对软件提供法律保护时，“选择什么样的途径去保护”就成为人们所要考虑的首要问题。鉴于软件这一新技术所产生的新客体的特殊复杂性，兼之计算机技术日新月异地迅猛发展导致新问题不断涌现，人们不得不不断地进行探索。相应的立法和司法实践，也就处在不断的调整中，模式选择也有反复现象。虽然，今天大多数国家都采用版权法来保护软件，但现实并不等于结论。版权法保护软件固然取得可喜成就，对软件产业的发展做出了骄人的贡献，但也遇上了许多棘手的麻烦。各国司法界于是逐渐放宽了软件专利审查标准，出现了由版权保护向专利保护回归的现象。但是，理论和实践都已表明，传统版权法保护模式的主要弊端在于“不足”，而单纯专利法保护模式之主要缺陷则为“太过”。那么理想的保护模式是什么呢?(一)软件保护的理想模式的探索鉴于以上原因，我国著名知识产权专家郑成思先生提出“橙区”理论，建议建立软件保护的工业版权至度，把对软件的版权保护方法和专利保护方法结合起来，取二者之长，去二者之短，形成一种新的软件法律保护制度。这代表了主张专门立法对软件进行保护一派的意见。这种专门立法交叉保护的模式曾有先例，那是对工业品外观设计的保护和对半导体芯片的保护。从理论上讲，这确是软件最理想的保护方式。其实，早在1978年，世界知识产