建筑行业挂靠经营如何归避法律风险

建筑行业挂靠经营如何归避法律风险挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业交纳一定的管理费，是一种双方约定，不受法律保护的市场经营行为。对挂靠的性质一般有以下几种：一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人（挂靠者）在委托人（被挂靠者）的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人负担。挂靠者有明确的授权委托书，代理某工程相关事宜，或以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议，但被挂靠者只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等，由挂靠者自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同，向挂靠者交纳管理费。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然提出了挂靠的概念，但是并没有明确挂靠的概念的内涵、民事责任的承担方式等。这段时期，个体建筑经营者可以作为挂靠主体，在诉讼中作为独立的诉讼主体参与诉讼。但是，随着我国市场经济发展的逐渐完善，国家有必要对建筑市场的混乱状况进行整顿。建筑作为人类终其一生不能离开的安居、工作、行走之所，从安全质量考虑，国家应该对从事建筑的企业提出技术、资质等的要求。因此，立法层面上，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）于1998年3月1日起施行。按照《建筑法》的相关规定，国家对建筑行业的管制方式是强制性资质要求，这相当于一种行业准入制度。这种行业准入制度实际上将个体建筑经营者作为独立的承揽方拒之门外。因此，个体建筑经营者不能再作为挂靠主体参与民事诉讼。一、被挂靠企业的法律风险1、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下民事责任：①建筑施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款和第六十一条，以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条、第三十四条的规定，都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。②违法所得被没收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠单位交给被挂靠单位的管理费会被人民法院予以没收。③对因挂靠工程不符合质量标准所造成的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”④对因挂靠工程所发生的所有债务，被挂靠单位应当承担法律责任。由于在建筑工程施工合同是以被挂靠单位名义签订的，合同的主体是被挂靠单位和建设方，被挂靠单位应当承担法律责任。⑤因劳动、工伤争议损害被挂靠单位的经济利益和社会形象。因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。二、被挂靠企业法律风险防范1、对挂靠单位进行事前风险控制，通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况及资信情况：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关的员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等及近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。要求挂靠单位提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。2、采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。①将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人（需有项目经理资质）签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。②由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。③加强工程款的管理。项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。3、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来一般就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。4、严格控制合同履行过程中的风险。①被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。②严格财务管理。a、为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中弥留之际定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的账户，否则视为款项未付。”b、为保证工程款的专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印章的使用范围。若工程规模较小、时间较短的工程，可不刻项目部印章。在挂靠单位申请用款时，必须要说明款项的用途，做到专款专用。同时可要求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。③完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。④加强工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，在工程竣工后，被挂靠单位必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查，真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在工程结束后，被挂靠单位因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。三、规范承包协议在内部承包协议中，双方可约定“由于该工程给建筑企业所造成的经济损失，承包人应向建筑企业给予赔偿。”若因挂靠工程给被挂靠单位造成损失时，被挂靠单位即可据此条款向挂靠单位追偿。采用内部承包协议的方式应注意的以下几点：1、从内部承包协议的主体来看，主体只能是本单位的员工与本单位之间的承包协议，所以签订协议双方，只能是被挂靠单位与挂靠单位的派出项目经理签字，而不是被挂靠单位与挂靠单位签字，并且挂靠单位派出的项目经理也应当是为公司的员工（形式上，须有与被挂靠单位之间签订劳动合同）。2、在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠单位提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。律师：曹哲华手机：[phone]附：工程内部承包协议甲方：法定代表人：住所地：电话：乙方：身份证号码：住址：电话：丙方：法定代表人：住所地：电话：乙方作为甲方工程项目经理，丙方作为乙方担保方，就乙方承包工程丙方作担保的有关事宜达成以下协议内容，共同遵守。本合同签订的基础：1、甲方系经过批准，具有工程施工资质的施工企业。类工程施工资质为级，按照国家规定承揽工程。2、乙方作为甲方的项目经理，同时是甲方工程项目部的负责人。3、甲方工程项目部现有的施工设备由乙方自备。4、丙方对乙方债务承担连带责任保证。本协议基本内容：第一条承包范围及承包方式承包范围：工程项目，负责甲方承揽并负责施工的全部类工程的施工。承包方式：按照固定比例上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。第二条承包期限自年月日至年月日。第三条工程承揽不论甲方承揽的工程，还是乙方自己承揽的工程，对外均为甲方承揽的工程，由甲方与建设单位签署《消防工程施工合同》。第四条财务管理1、甲方为乙方独立设立财务账簿，独立核算，但是对外结算与支付，必须经过甲方财务统一办理。甲方与建设单位签署的《建设工程施工合同》应约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（即施工方，也就本合同甲方）的账户，否则视为款项未付。”2、对外结算：工程预付款、工程进度款和工程结算款均由甲方统一结算进入甲方为乙方设立的独立帐户。结算方式通过银行票据的形式结算。未经甲方书面授权，乙方不得单独与建设单位结算工程款。3、对外支付：由甲方通过乙方的独立帐户，统一对外支付材料款、人员工资等各项费用。乙方申请用款时，必须要说明款项的用途，并凭甲方签名的书面支付书方可支付，做到专款专用。4、乙方每月向甲方汇报一次工程进度及债务情况，甲方有权派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。第五条劳保统筹基金由甲方统一缴纳劳保统筹基金、农民工工资保证金，