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劳动合同法案例分析与实际操作•员工的入职与劳动关系的建立•员工的管理与规章制度的制定•员工的离职与法律风险的防范•劳资利益平衡管控与法律责任22020/7/23员工的入职与劳动关系的建立32020/7/23案例1：OfferLetter（录用通知书）的法律效力陈小姐是上海一家民营企业的销售经理，经营业绩非常突出，在行业内已有一定知名度。这家企业给她的待遇也不错，但她一直希望能到外企工作，并尝试向同行业一些招聘销售人才的外企提交简历。某日，她接到同行业一家外企的录用通知书，该家企业表示愿意录用其为销售经理，并在录用通知书上明确了她的薪资待遇，并约定1个月后正式到本企业上班，并提出让她先做一个本行业的销售调查报告。陈小姐非常高兴，马上向自己所在的企业提出辞职，并在数日之后向该企业提交了一份销售调查报告。但是临近约定上班时，这家外企却突然通知她由于人力资源模式临时调整，她的职位已经被精简掉了，所以她不用来报到上班了。陈小姐接到通知后一下子就傻眼了，于是打电话给这家外企，告知他们自己已经辞掉了薪水丰厚的工作，现在新工作又取消了，代价巨大，希望他们给个说法或如约提供岗位。这家外企提出，录用通知书只是一个通知，并不是劳动合同本身，她的说法不成立。42020/7/23案例分析：企业向员工发放offerletter，其实是一种要约的法律行为，对企业和员工双方进行约束。由于offerletter的本质仅是双方达成聘用意向，在很多情况下，聘用双方会在条款中具体明确员工的录用或入职日期，因此offerletter虽然成立了，但是在约定的录用日期之前企业与员工的劳动关系还没有形成。那么在此情况下，offerletter的效力受到合同法的调整，企业单方解除合同在法律上被称为违约，但是如果员工证明其因为企业的违约行为遭受损失，那么企业应该对该损失承担赔偿责任。实际操作：然而在某些实际情况下，企业的违约行为将不仅涉及合同本身，而且还涉及到解除劳动关系的问题。如果企业在发送offerletter后，员工即履行劳动义务，那么双方实际上就已经形成了劳动关系，本案例中即是如此。陈小姐已按该外企要求提交了销售调查报告，说明劳动关系的各项权利义务已经运行，那么双方实际上就已经形成了劳动关系。企业的撤销录用直接成为解除劳动关系的法律行为，其行为应该直接受到《劳动合同法》的调整。依照规定，用人单位解除劳动关系必须严格依据法定的标准，其随意的解除行为会因为员工的诉请而被仲裁委员会或法院撤销。如果员工同意企业的单方解聘行为，那么企业必须按照法定的标准向员工承担违约责任。52020/7/23案例2：三方协议订立不等于劳动关系建立2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该公司签订了三方就业协议。该三方就业协议明确规定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专业技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始时间为2010年8月15日至2013年8月14日。孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某与哪一家企业（总公司、子公司）建立的劳动关系？62020/7/23案例分析：《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间。2009年11月三方协议签订的时候，只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2010年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为。所以，2010年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。实际操作：三方协议也称就业协议。通常是以毕业生、学校、企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议。但如果毕业生报到后不愿与企业订立劳动合同，我们建议企业在毕业生报到时，以应及时签订书面劳动合同，以防止事实劳动关系的建立对企业不利。若劳动合同订立后原就业协议的期限尚未届满时发生相关争议，通常认为如果争议事项是涉及劳动权利义务方面，应当适用劳动合同；如果争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。72020/7/23案例1、案例2关联法规：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。——《劳动合同法》82020/7/23案例3：试用期以不能胜任工作为由解除合同某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即便是不能胜任也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。大家认为应该怎么认定呢？92020/7/23案例分析：试用期解除劳动合同除了劳动者不符合录用条件一条路径外，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过失性解除，通常是指劳动者存在严重违纪、严重失职等法定过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无需支付经济补偿金。非过失性解除是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。此件案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件。并且公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。实际操作：就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。就此件案例而言，如果企业在录用条件中对营销业绩有相应的规定，那员工在试用期出现不符合要求的即有被解除劳动合同的可能。当然上述录用条件还需要满足具体和经过公示这两个条件。企业不能随意设定一个抽象的营销业绩而滥用试用期不符合录用条件解除权，但只要符合法律规定的具体明确的录用条件先行存在，企业在试用期辞退不合适的员工也就没有太大法律障碍。102020/7/23关联法规：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。——《劳动合同法》112020/7/23案例4：上海某汽车公司清洁工要求补偿案2008年3月，上海某大型外资汽车公司决定清理一批没有签订书面劳动合同的员工。赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作，公司一直未给其缴纳社保。此次公司人事部通知赵阿姨工资结算至2008年3月底，并从4月起不需要再到公司来上班，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司上班则需要通过公司指定的劳务派遣公司订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能就这样简单的就了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止实施劳动关系支付代通知金1个月的工资；二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资；三是要求公司为其补缴6年来的全部社会保险；四是要求公司支付2008年2月至2008年3月间没有订立书面劳动而导致的双倍工资。122020/7/23案例分析：依据《劳动合同法》等相关法律法规规定，赵阿姨的以上几项请求都有法律依据。第一项请求，用人单位终止事实劳动关系若非劳动者存在过错的需要提前30天通知，还需另行支付1个月工资的代通知金；第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；第四项请求则是依据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。关联法规：第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。——《劳动合同法》132020/7/23员工的管理与规章制度的制定142020/7/23案例5：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同北京某IT公司主要从事办公软件的开发，由于软件人才流动率比较高，所以公司也不愿意与新员工订立长期劳动合同。2008年1月，公司招聘了一批研发人员并与之均签订了1年的劳动合同。2009年1月的时候，由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。2010年1月的时