商标、商誉与品牌

商标、商誉与品牌中国社会科学院法学研究所中国科学院大学教授博士生导师李顺德•一、商标是什么？•二、商誉是什么？•三、品牌是什么？•四、商标战略的核心——驰名商标•五、如何妥善处理加工贸易中的品牌问题•一、商标是什么？•（一）商标和商标权•1.商业标记•标记或标志是一种可以表示或体现某一具体事物的文字、符号或图形或其组合。•标记或标志的最主要的特点是便于区分、识别，否则不成其为标记或标志，此外还有一定的宣传作用。•商业标记是指用于商业活动的标记或标志。•标记或标志是多种多样的，但基本上可以分为两大类：通用标记和专用标记。•商业标记亦可以分为通用商业标记和专用商业标记两大类。•通用商业标记，又称商业共用标记，是指在商品经济的发展中逐渐形成的、用于提示人们在商品的运输、存储、保管、使用过程中所应注意特别事项的共用性标记，如剧毒标记（骷髅头像）、防潮防湿标记（雨伞符号）、易碎标记（玻璃酒杯）、防止倒置标记、防火标记等，称为商业共用标记或公用标记。•通用商业标记不同于专用商业标记，属于标准记号，相关经营者都可以使用。•专用商业标记，可以理解为用以标示、区分相同或类似商品（或服务）不同来源（或提供者）的标记。•商业标记包括商品商标、服务商标、商号（厂商名称）、厂标、货源标记、原产地名称、地理标志、商品名称、商业外观、商品化形象等。英美法系一些国家，将商业标记统称为商标，可以理解为是广义的“商标”。•2.商标（Trademarks）•商标是法律实体（法人、其他组织）或自然人将自己的商品或服务与其他法律实体或自然人的商品或服务加以区别的可识别的标记。•商标是专用商业标记中的一类，是商品经济所产生的一种特殊的专用标记。•（1）商标是一种特殊的商业标记•（2）商标的所有者和使用者是从事或参与商业经营活动的法律实体或自然人•这就是说，商标的所有者和使用者有特定的范围，是制造、销售商品、提供服务或参与其他商业经营活动的法律实体或自然人。•（3）商标的标识对象是商品或服务。•（4）采用商标的目的主要是为了区分商品的来源或服务的提供者，便于推销商品或推广服务。•3.商标的基本功能•（1）区别功能•（2）表明来源功能•（3）标示质量功能•（4）广告宣传功能•（二）商标的分类•1.按商标的保护客体分类•（1）商品商标（GoodsMarks）•（2）服务商标（ServiceMmarks）•按照WTO的划分，服务产业分为12大类160多项。•2.按商标的用途分类•（1）制造商标（ManufactureMarks）•（2）销售商标（CommercialMarks或ProvideLabel）•（3）证明商标（CertificationMarks）•用以证明商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特性的标志，称为证明商标。这种商标具有一定特殊性，须经过专门行政机关或行政机关指定的质量监督、检验机构的检验，商品或服务达到一定质量标准，才可获得这种商标使用权。证明商标对于企业来讲，不具有专用权，不能自行转让。证明商标的注册人是专门行政机构或专门机构，注册人不能将证明商标用于自己的服务或经营的商品上。•《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第3条第3款规定：“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”•（4）保证商标（GuaranteedMarks）•保证商标即证明商标。•（5）等级商标•同一企业的同种商品依照质量、档次的不同，分级采用的系列商标，称为等级商标。如瑞士手表，一类品采用“劳力士”、“欧米加”，二类品采用“浪琴”，三类品采用“梅花”等不同商标。上海牙膏厂的牙膏曾按高中低三个档次分别使用“美加净”、“中华”、“玉叶”三种商标。•（6）备用商标（Stand-byMarks）•3.按商标的使用者分类•（1）个体商标（IndividualMarks）•由自然人、法律实体独立注册的商标。•（2）共有商标（Communitymarks）•两个以上的自然人、法人或者其他组织共同向商标局申请注册，共同享有和行使该商标专用权的同一商标，称为共有商标。•（3）集体商标（CollectiveMarks）•由不同的企业依共同利益自愿组成的、具有法律实体资格的工商业团体或行业性组织共同申请注册、各自使用的商标，称为集体商标。使用该商标的商品，表明是由加入这一工商业团体或行业性组织的成员生产的商品或提供的服务，其产品或服务的质量受到该组织的监督。集体商标一般不能转让和许可。我国《商标法》第3条第2款规定：“本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”•4.按商标构成分类•（1）文字商标（WordMarks或LetterMarks）•（2）图形商标（DesignsMarks）•（3）记号商标(FigureMarks)•（4）组合商标（CombinedMarks）•（5）立体商标（Three-DimensionMarks）•（6）全息商标（Hologramsmarks）•（7）音响商标（SoundmarksorAudiblemarks）•（8）气味商标（OlfactorymarksorScentmarks）•5.按商标的表现状态分类•（1）静态商标（Staticmarks）•（2）动态商标（Dynamicmarks）•6.按商标的特殊性质分类•（1）驰名商标（Well-KnownMarks）•（2）著名商标（FamousMarks）•（3）知名商标（MarkswithReputation）•（4）联合商标（AssociatedMarks）•（5）防御商标（Defensivemarks）•7.按照商标的注册状况分类•（1）注册商标（RegisteredMarks）•（2）未注册商标（UnregisteredMark）•8.按商标所有人的国籍分类•（1）本国商标•（2）外国商标•（三）其他商业标记•1.商号（厂商名称）（CommercialNames或TradeNames）•商号是用以区别不同企业的主要标志。《企业名称登记管理规定》（1991年5月6日批准，1991年7月22日公布，1991年9月1日起施行）第7条规定：“企业名称应当由以下部分依法组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”“企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。”•1999年12月8日国家工商行政管理局令第93号公布、2004年6月14日修订公布、2004年7月1日起施行的《企业名称登记管理实施办法》第9条规定：“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。”•在中文的《巴黎公约》译本中，有多种译本都把“TradeNames”译成“厂商名称”（其实译为“商号”更准确），这样“商号”与“厂商名称”就成了同义词。•2.厂标•厂标与商号非常接近，又称为“企业徽标”或“集团标记”，也可以用以区别企业。•与商号不同的是，厂标可以是文字、图形或其组合的平面标志，通常由企业名称的简称或缩写，或有一定象征意义的图形表示。•3.产地标记（IndicationsofSource）•产地标记又称为产地标志、货源标志、产品产地、货源标记，通常被理解为产品的“自然国籍”，是《巴黎公约》明确规定的工业产权保护的对象之一。与产地标记密切相关的是外贸中的进出口原产地证明和普惠制中的原产地证书（OriginorMarksofOrigin），被理解为产品的“法定国籍”。•4.原产地名称（AppellationsofOrigin）•原产地名称系指一个国家、地区或地方的地理名称，用于指示一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素。•5.地理标志（GeographicalIndications）•TRIPS协议第22条第1款：“本协议的地理标志，系指下列标志：其标示出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。”•6.商业外观（TradeDress）•商业外观是指对商品外表或者提供某种服务的场所、用具及服务人员的服装等所设计的独特的外观装饰。商业外观的主要作用是区分作用，也就是用以区分商品或服务的来源，这与商标非常相似。商业外观也是一种特殊的商业标记。•7.商品名称（NamesofProducts）•商品名称可分为商品通用名称和商品专用名称两大类。商品专用名称又称为商品特殊名称（SpecialNamesofProducts）。•8.商标标识（RepresentationsofTrademark）•商标标识是商标的物质载体和表现形式，与商标是有所区别的。•商标标识通常采用直接印刷的纸标签、塑料标签、及时贴标签等形式，也有的直接压制或刻蚀在商品表面或商品包装表面。•商标标识除了必须包含有商标以外，有时还包括一些具有辅助性图案、色彩特点的设计，甚至成为商品装潢的一部分或全部。•9.商务用语（CommercialLogos）•商务用语主要是指广告用语，即企业为了宣传、推销其产品或服务创造或征集的用于广告宣传的口号、短语或短句，往往把自己的商标或商号巧妙地结合在其中，简明、形象、琅琅上口、言简意赅。这种商务用语往往被某个企业专用，广泛宣传。•商务用语可以作为一种商业标记。有独创性的商务用语可以作为版权保护的客体。符合商标注册条件的可以作为商标注册保护，被称为口号商标（SloganMarks）。•10.商品化形象（Merchandizing）•商品化形象或称为公开形象，是近年来出现的一种知识产权保护的客体。与之相对应的知识产权，在日本曾经称为商品化形象权（TheRightofMerchandizing）或商品化权（MerchandizingRight），在美国称为公共形象权（RightofPublicity）。•这里所讲的形象，可以是真实存在的名人的形象，也可以是虚构的人物或动物的艺术形象。形象包括其姓名、签名、肖像、声音等能够体现人物特点的事物。•（四）与商标相关的其他设计•1.外观设计（Designs）•外观设计亦称工业品外观设计（IndustrialDesigns），是指对产品外部的艺术性或装饰性设计，如形状、图案、式样、色彩或其结合等，应具备视觉上的美感。外观设计权也是一种工业产权，一般采用单独立法、版权法或专利法加以保护。•2.商品包装（PackagingofGoods）•商品包装是指用以盛放或保护商品的器具或物品，同样可以成为知识产权保护的对象。•3.商品装潢（DecorationofGoods）•商品装潢是指在商品或其包装外表，为了修饰、美化、吸引消费者所设计的图案、文字、色彩或其他附属物。商品装潢可以作为商品外观的一个组成部分，或者作为商品包装外观的一个组成部分，甚至可以作为商标标识的一个组成部分，也可以受到反不正当竞争法的保护。•二、商誉是什么？•商誉（GoodWill）一般是指企业或商家的商业信誉，往往具体体现在某种商业标识上。•商誉是一个企业的经营管理水平、人员素质、产品或服务质量、企业形象、技术实力、工艺水平、市场占有率、知名度、可信度、声誉、在同行中所处的地位、影响力的综合体现。•过去，商誉只是被认为是一种无形资产，而不被视为知识产权保护的对象。在传统的知识产权中也不包括商誉权。近几十年来，这种认识逐步发生了变化，人们认识到商誉中实际包括了企业的商标、商号、商业秘密等知识产权在内，是一种智力劳动创造的标识类智力成果，因而也可以作为知识产权保护的对象。这一看法现在已经被多数国家所接受。•商标的价值实质是建立在商标上的商誉的价值，是通过使用，在商标上建立的商誉体现的。•美国苹果公司与深圳唯冠公司“ipad”商标纠纷案•广药集团与香港鸿道公司