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第一章法律基本原理考点一破产申请的受理（年）（一）破产申请的受理程序1.《企业破产法》十条规定：1）“债权人”提出破产申请的，5日法院通知债务人→7日债务人提异议→异议期满10日法院裁定。2）“债务人或清算人”提出申请的，法院应当自收到破产申请之日起“15日内”裁定是否受理。应当补充、补正相关材料的，应当自收到破产申请之日起“五日内”一次性书面告知申请人。【提示】有特殊情况经上级法院批准，可以延长15日。2.《企业破产法》十一条规定：1）法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人；2）由“债权人”提出破产申请，法院受理破产申请的，法院应当将受理破产申请的裁定自裁定作出之日起“5日内及时送达债务人”。3.《企业破产法》十二条规定：当事人只能对“不受理申请和驳回申请”，10日内有权提起上诉。4.《企业破产法》十三、十四条规定：1）法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。2）法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。（二）破产申请受理的法律后果3.《企业破产法》十七条规定：应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。4.《企业破产法》十八条规定：双方均未履行完毕的合同的处理1）前提：破产申请受理前成立，受理时债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。2）视为合同解除的情形①管理人自破产申请受理之日起“两个月内”未通知对方当事人；②管理人自收到对方当事人催告之日起“30日内”未答复；③管理人决定继续履行合同的，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的。解释：超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权（只能解除合同），但如果是此后双方均同意继续履行合同（契约自由体现），合同仍可继续履行。3）管理人选择权的限制（不能反复）只能履行①破产企业为他人提供担保的合同；②保险公司破产时尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同；③除严重影响变价价值且无法分别处分，破产企业对外出租不动产的合同只能金融衍生品交易合同，进入破产程序时要提前终止，解除进行净额结算1）继续履行有损失的：共益债务；2）解除合同有损失的：普通债权，违约金不能申请。5.《企业破产法》十九条规定：法院受理破产申请后，财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。《解释（二）》22条：破产申请受理前，债权人就债务人财产向法院提起诉讼，法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。6.《企业破产法》20条规定：破产受理后，尚未终结民事诉讼或者仲裁中止应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。《解释（二）》21条：下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，法院应当中止审理：1）代位诉讼；2）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董、高，或者协助抽逃出资的其他股东、董、高、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；3）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的。7.《企业破产法》21条规定：民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。上下级可以移交或转移；考点一管理人（13年）2.管理人种类：1）有关部门、人员组成的清算组；2）律所、会所、破产清算事务所等社会中介机构；3）中介机构中具有相关专业知识并取得执业资格的个人。3.管理人资格的禁止①故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销执业证书；③与本案有利害关系（4项，个人+2，前3年内）：4.个人担任管理人问题1）个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。2）对于“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中”的企业破产案件，法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。考点二管理人的指定更换1.管理人指定有随机、竞争、接受推荐三种方式，债权人会议可以申请法院予以更换。考点三管理人报酬（年）1.管理人报酬属于破产费用，由法院确定；债权人会议有异议应当向法院书面提出。4.法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确定管理人报酬。6.最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。。考点四管理人的职责财1）接管债务人资料2）调查债务人，制作财产状产管理况报告3）决定债务人的内部管理事务4）决定债务人开支5）管理和处分债务人的财产代表权1）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业2）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；3）提议召开债权人会议；4）对双方均未履行完毕的合同，有权决定是否解除或者继续履行2.报告职责：一般报告债权人委员会》报告法院。重要财产权益转让1）不动产权益的转让；2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；3）全部库存或者营业的转让；4）债权和有价证券的转让重要负担行为1）借款；2）设定财产担保；3）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；4）放弃权利；5）担保物的取回考点一债务人财产的一般规定（08年）1）受理时的财产（《解释（二）》条）一般依法享有的可以用货币估价并可以转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，均应认定为债务人财产担保财产①已依法设定担保物权的特定财产，应当认定为债务人财产。②实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。共有财产范围债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，以及依法分割共有财产所得部分，法院均应认定为债务人财产是否可分割①破产清算属于共有财产分割的法定事由。②必须分割共有财产，管理人请求分割的，法院应予准许。后果因分割导致债务，作为共益债务清偿2）破产申请受理后至破产程序终结前的财产：①财产的增值，包括孳息等。②财产追回；③执行回转的财产2.不属于债务人财产范围：1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；3）所有权专属国家且不得转让的（二）债务人财产的收回1.出资收回：1）出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，法院不予支持。2）对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，法院应予支持。2.“董、监、高”非法占用收回《解释（二）》24条：①绩效奖金；③其他非正常收入作为普通债权②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出平均工资部分，作为普通债权清偿3.管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。考点二破产费用与共益债务09（一）1.破产案件的诉讼费用；2.管理、变价和分配债务人财产的费用；3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。（二）共益债务：1.因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2.受无因管理所产生的债务；3.因不当得利所产生的债务；4.为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5.管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6.债务人财产致人损害所产生的债务。（三）共益债务与破产费用“随时”清偿。2.不足先行清偿破产费用。3.再不足按照比例清偿4.不足以支付破产费用应当提请法院终结破产程序。考点三破产撤销权与无效行为（年）（二）撤销权（一看时间，往前一年、二看行为，所产生的债务为共益债务）类型情形时间可撤销合同1）重大误解；2）显失公平；3）欺诈、胁迫且不损害国家利益；4）乘人之危的合同。1年内行使债的保1）放弃债权；2）无偿转让财产；3）1年内，行全：撤销权以明显不合理的价格进行交易。为发生起5年内行使破产法：撤销权1）放弃债权；2）无偿转让财产；3）不合理价格；4）提前清偿；5）没担保的提供担保。个别清偿6个月在破产受理前1年或6个月内第12条：提前清偿，在破产申请受理前已经到期，不得撤销。六个月内已达到破产原因除外。第19条：诉讼时效中断：1）债务人对外享有债权的诉讼时效，自法院受理破产申请之日起中断。2）债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。2.个别清偿的撤销（《破产法》32条）破产“申请前6个月内”不可撤有担保，担保财产的价值低于债权额的除外。①支付水费、电费等的；②支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；③债务人财产受益的其他个别清偿。经诉讼、仲裁、执行程序进行的个别清偿。恶意串通损害其他债权人利益的除外。3.《解释（二）》10条：清算转入破产程序可撤销行为的起算点1）行政监管机构作出撤销决定之日。2）为法院裁定受理强制清算申请之日。5.清算终结后追回财产的处理1）在破产程序终结之日起2年内，追回财产，应当按照破产财产分配方案，对“全体债权人”进行追加分配。2）2年后，追回的财产对追回财产的债权人“个别”清偿。解释：可追溯时点提前到法院受理破产申请前1年内，行使期间向后延伸到破产程序终结2年内。考点四取回权（09/12/14/15年）（一）一般取回权：债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。重整期间，不符合双方事先约定条件的，法院不予支持。因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。第26条：应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交“表决前”提出。第30条，第31条：第三人善意取得违法转让物的取回权处理,第三人支付价款未取得违法转让物的取回权处理.转让行为发生时：破产申请受理前作为“普通破产债权”破产申请受理后作为“共益债务”第32条，物上代位取回权能区分就取走。不能区分的按照上述原则处理。（二）出卖人取回权1.《破产法》39条：出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。2.《解释（二）》39条：“标的物到达管理人后”行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。（三）所有权保留买卖合同的处理（15案例分析，3）出卖人破产＋继续履行2）买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得，不能取回。3）未能取回，买受人应继续履行其他义务，承担相应赔偿责任。出卖人破产＋解除合同2）买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。3）买受人已支付价款作为“共益债务”清偿。但买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为“普通破产债权”清偿的，人民法院应予支持。买受人破产＋继续履行1）买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。2）买受人已支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得，不能取回。3）未能取回，债务，作为“共益债务”清偿。买受人破产＋解除合同2）出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；债权，出卖人主张作为“共益债务”清偿的，人民法院应予支持。考点五抵销权（09/12/13/15年）1.《破产法（40）条》规定：抵销权的行使可以使债权人的债权在破产财产范围内得到全额、优先清偿。《解释（二）》41条：1）债权人向“管理人”提出。2）管理人不得主动，但使债务人受益的除外。第42条：1）“无异议”的，抵销自管理人收到通知之日起生效。2）“有异议”的，应在约定或三个月内向法院提起诉讼。逾期法院不予支持。3）法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。2.禁止抵销情形：1）债务人的债务人在破产申请受理后取得。2）已知债务人破产，对债务人取得债权的；但法律规定或一年前发生除外。《解释（二）》44条：破产申请受理前六个月内，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，管理人