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自考新版“经济法概论”讲义第一编经济法总论第一章绪论一、经济法学的研究对象�1、经济法学的概念�以经济法为研究对象�着重研究经济法的产生、发展规律的新兴法学学科。经济法是一国法律体系中的重要组成部分�是经济法学产生和发展的制度基础。2、关于经济法的产生��1�属于早期经济法的有�a.美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》b.德国1896年《反不正当竞争法》c.德国1919年《煤炭经济法》�2�现代意义上的经济法�是由德国学者提出和归纳的经济法。�也正因为如此�经济法学较为全面的发端�是以20世纪20年代德国学者的研究为标志。并且�德国成为经济法学的发祥地�二、经济法学的发展历程�1、产生�现代市场经济的发展�由于市场失灵等问题的出现需要有新的法律规范来解决新问题�从而促使经济法的产生�学术界对其开始重视。2、发展��1�在不同法系国家发展的不平衡�只是一种形式上的不平衡。大陆法系�如德、日��对经济法研究较多�并取得了巨大成果。英美法系�在总体上虽没有经济法之名�但却有经济法之实�即在财政、税收、金融等方面存在着大量的“经济法规范”�2�经济法学不仅在市场经济国家存在�在计划经济国家也曾经存在�3�经济法学在中国的真正发展�是在20世纪70年代末80年代初三、经济法学的基本框架�1、经济法总论��1�本体论�2�价值论�3�规范论�4�运行论�5�发生论�6�范畴论2、经济法分论��1�宏观调控制度�a.财政法律制度b.税收法律制度c.金融法律制度d�计划法律制度�2�市场规制制度�a.反垄断法律制度b.反不正当竞争制度c.消费者保护制度d.特殊市场法律制度四、经济法学的研究方法�1、哲学方法��1�主、客观相统一的方法�2�矛盾分析法�a.一分为二法b.具体问题具体分析法�3�因果关系分析法2、科学方法��1�一般科学方法�比哲学方法低一个层次��a.逻辑方法b.经验方法c.横断学科方法�2�专门科学方法�a.经济分析方法b.政策分析方法c.社会分析方法d.历史分析方法e.语义分析方五、经济法学的学习方法�同样也要用到哲学方法、一般和具体科学方法第二章经济法本体论一、经济法概念�1、经济法概念�是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说�经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。2、经济法概念的研究价值及其提炼方法��1�研究价值�节约交流成本、增进理论自足、推进学派形成�2�提炼方法�“属�种差”3、经济法的具体调整范围��1�调整对象包括两方面�一个是宏观调控关系�一个是市场规制关系�可以分别简称为调控关系和规制关系�合称为“调制关系”�2�从市场失灵的角度来看宏观调控法和市场规范法的产生�宏观调控法的产生�市场失灵——产业失衡——结构失衡——总量失衡——经济失衡——宏观调控——政府失灵——依法调控——宏观调控法市场规制法的产生�市场失灵——竞争失效——市场行为规制——综合市场规制——政府失灵——依法规制——市场规制法4提炼经济法概念的价值��1�有助于理解如下几个方面的问题�a.经济法具有突出的现代性、经济性和规制性�这是它与其他所有部门法的不同。b.经济法概念可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法�这本身也是经济全球化的需要。c.经济法不仅关乎个体利益�也关乎社会公益乃至国家利益。�2�有助于更好地理解经济法的特征、宗旨等问题。二、经济法的特征�1、提炼经济法特征的理论准备�研究经济法的特征�应当先明确特征的提炼标准、认识基础和参照对象。2、经济法的特征��1�经济性和规制性�A、经济性�a.概念�经济法的调整具有降低社会成本�增进总体收益�从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。b.表现�ⅰ、经济法高速的目标是节约交易成本�提高市场运行效率ⅱ、经济法要反映经济规律ⅲ、经济法是经济政策的法律化ⅳ、经济法运用的是法律化的经济手段ⅴ、经济法追求的是总体上的经济效益B、规制性�指在调整的目标和手段方面�经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。经济法的经济性与规制性具有紧密的内在联系�体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。�2�现代性�体现�a.经济法在精神追求上的现代性�在现代社会经济法追求一种从资源配置到财富分配�从调整手段到调整目标的协调�这种追求是经济法的一种基本理念�是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。b.经济法在背景依赖上的现代性�经济法产生和发展的背景�主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。其经济基础是�市场经济充分发展�需要由新兴部门法加以解决市场失灵等问题。其社会基础是�社会的多元发展使市场无法提供的公共物品受到重视�导致权利保护与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展。总之�这种背景与部门法是不同的�因此经济法具有依赖背景上的现代性。c.经济在制度建构上的现代性�ⅰ制度形成上的现代性�与经济政策的联系十分密切�具有很强的“政策性”。这是以往的传统部门法所没有的。ⅱ。制度构成上的现代性�经济法制度具有突出的“自足性”�即在它的制度构成中�既有实体法制度�又有程序法制度�从而在制度供给或运作上是自给自足的。ⅲ。制度运作上的现代性�经济法的制度运作主要体现在行政领域�而不是司法领域�因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的。三。经济法的地位�1、经济法的地位概念�指经济法在整个法律体系中有无自己位置、以及具体位阶如何的问题。其判断标准或核心是�经济法是否能够成为一个独立的法律部门�以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。2、经济法的地位��1�从部门法的维度看�经济法是一个独立的法律部门�在整个法律体系有自己独立地位。它是我国7个部门法之一�2�从法域维度看�无论把经济法放入争论中的社会法法域�还是将其放入经过拓展的公法法域�经济法在上述法域中都有自己的地位�同时�一般不把它放入私法的法域�3�从与相邻近部门法的关系看�A、与宪法�从总体上说�两者是根本法与普通法的关系从制度形成上说�宪法为经济法提供了重要的基础�经济法的各类制度�不过是对宪法规定的具体化B、与民法�联系�在法律调整上具有互补关系。两部门法只有有效配合�才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。区别�性质不同�民法是私法而经济法不是调整对象不同��此区别也适用于经济法与民法的特别法——商法之间的关系�C、与行政法联系�两者的执法主体在形式上都是行政机关两者所调整的社会关系都侧重于“纵向关系”区别�调整对象不同�行政法调整的是行政关系�主要是行政管理关系而经济法主要调整特定的经济关系�即“调制关系”宗旨、手段不同�行政法主要解决政府失灵问题�因而要规范行政权�确保依法行政�保护人权。经济法解决市场失灵问题�因而要运用间接的调制手段、协调矛盾D、与社会法联系�都属于现代法�都具有突出的现代性和一定的政策性、社会性。区别�调整对象不同�社会法侧重解决社会运行过程中的社会问题。经济法侧重解决经济运行过程中的经济问题。突出的特征不同�社会法的社会性更突出。经济法的经济性最为突出E、与诉讼法�关系较为密切�尤其在经济法制度的“可诉性”问题上表现突出F、与刑法�联系�都属于公法、在一些保护私权的原理上具有一致性、经济法的规定还需与刑法的规定相衔接。区别�调整对象、调整手段不同四、经济法的体系�1、经济法体系概念�指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。2、经济法体系的构成��1�基本构成�经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成�即经济法体系的“二元结构”�2�对上述基本构成的进一步理解�经济法体系的“二元结构”同调整对象、调整手段、法律主体、调整领域的二元结构存在着内在的联系。�3�某些特殊规范的归属问题�监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等规范具有一定的特殊性�对其归属应当做具体分析�从总体上说�这些规范大都或主要属于市场规制法规范�但它们与宏观调控法规范的联系又非常密切��4�经济法体系内部两类规范的交叉融合问题�a.经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”并非截然孤立�而是存在着密切的内在联系b.人类实践表明�宏观调控法的有效实施�离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序�并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境。而市场规制法的有效实施�也离不开宏观调控法所提供的相关保障�并恰与宏观调控法的调整相得益彰。c.在“二元”各自发展中�一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范�作为“二元结构”的“中间地带”�也逐渐变得重要起来�它使“二元”更加融为一体�从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。第三章经济法价值论一。经济法的价值�1、经济法价值的确立�经济法的价值�主要包括两类�一类是“内在的客观功用价值”�即经济法自身的有用性或使用价值。另一类是“外在的主观评判价值”�即社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法所具有的价值。2、对经济法的两类价值的解析��1�内在的客观功用价值�经济法的功用�主要是规范调制行为�保障有效调制。同时�经济法可以成为用以进行宏观调控和市场规制的工具�以及各类主体在宏观调控和市场规制方面保护自己权益的工具。这些经济法的制度功用�就是经济法的内在价值。�2�外在的主观评判价值�效率、公平和秩序�作为经济法调整所追求的更高层次的价值目标�反映了经济法主体对经济法功用的外在评判�因而是经济法外在的主观评判价值。总之�对于两类不同层面价值的研究�可以形成一种内、外部结合�主、客观统一、功用与评判相联系的“二元价值论”。3、经济法价值体系的构成�由内在的客观功用价值与外在的主观评判价值组成�两者分别属于不同的层面�前者所处的层面是更为基本的。而后者是以前者为基础的�因而是更高层次的。二、经济法的宗旨�1、经济法宗旨的概念�是经济法的调整所欲实现的目标�是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。2.经济法宗旨的基本位阶�在经济法价值之下�而在经济法原则之上。3.经济法宗旨的确立标准��1�独特性标准�即经济法宗旨应体现经济法特色。�2�普遍性标准�即经济法宗旨应是普遍适用的�可覆盖经济法的各个部门法。�3�包容性标准�即经济法体系是开放的�能随经济法的发展、经济和社会的发展而发展。4.经济法宗旨的确立方法��1�矛盾分析法�2�系统分析法�3�语义分析法5.经济法宗旨的提炼与检验��1�提炼�经济法的宗旨�包括�a.经济目标�通过对调制关系的调整�不断解决个体营利性与社会公益性的矛盾�兼顾效率与公平�从而持续解决市场失灵的问题�促进经济的稳定增长。b.社会目标�保障社会公益与基本人权�进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。�2�对宗旨提炼的检验�要按确定宗旨的三个标准即独特性、普遍性、包容性标准来进行基本检验。6.经济法宗旨中的重要目标��1�稳定增长目标�首先是经济目标�与社会目标密切相关�。�2�保障基本人权的目标。�3�保障社会公益的目标。�4�良性运行和协调发展目标�经济法宗旨的最高目标�7.研究经济法宗旨的价值��1�有利于深化价值论的研究�提高经济法理论的自足性。�2�对于经济法的法制建设�尤其对于经济法的立法和法律实施�具有重要的指导意义。三、经济法的基本原则�1.概念�指贯穿于经济法制建设各个环节的基本准则�是各类具体的经济法规则的本原性规则。2.确立标准��1�高度标准�即它既要体现经济法的宗旨�又要高于经济法的具体规则�且具体规则不能与它相抵触。�2�普遍标准�即它应贯穿经济法各项制度的始终。�3�特色标准�即它是经济法所特有的。3.确立方法��1�系统——网络分析方法�2�结构——行为——绩效方法4、经济法的三项基本原则的主要内容��1�调制法定原则�即调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定�只是在法律明确授权的特殊情况下才能由行政法规来加以规定。在宏观调控法领域�该原则尤其要求“调控权法定”。在市场规制法领域�该原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”�2�调制适度原则�该原则的基本要求是�调制行为必须符合规律�符合客观实际�要兼顾调控和规制的需要和可能�