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合同法及招标投标法专题讲座主讲：西安交通大学吴关龙讲座构架•构架一、合同法基本理论及实践•构架二、招标投标法基本理论及实践•第二部分合同法理论与实践•••第一章、合同法基础理论••第二章、《合同法》总论••第一章合同法基本理论•一、合同的概念•合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对合同的理解有三种理解：1、广义说，即认为合同除了民事上的合同外，还包括行政合同、劳动合同、国家合同等。2、狭义说，即认为合同仅指民事合同，是一种私法合同，包括物权合同、身份合同等。3、最狭义说，即我国《合同法》规定的，仅指债权债务合同，不包括身份合同。•二、合同法的基本原则•（一）平等原则•（二）自愿原则•（三）公平原则•（四）诚实信用原则•（五）合法原则第二章合同订立•一、合同订立概念及主体•合同订立是指缔约人就合同的内容进行磋商取得一致意见的法律行为和过程。•合同订立的主体•根据《合同法》的规定，订立合同的主体主要有：1、自然人；2、法人；3、其他组织。•根据《合同法》规定，订立合同的主体必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人也可以委托他人签定合同。•（三）合同订立的形式••根据《合同法》的规定，订立合同的形式主要有：•1、书面形式；•2、口头形式；•3、其他形式。•法律、行政法规规定必须采取书面形式的，应当采取书面形式，这是强制性规范。•二、合同的内容•合同的内容，是在合同中双方权利义务的总和。根据《合同法》第12条规定，书面合同的主要内容有：•1、当事人的名称或姓名和住所。•2、标的。•3、数量和质量。•4、价款或酬金。•5、履行期限、地点和方式。•6、违约责任。•7、解决争议的办法。当事人可以选择解决争议的办法，如果没有选择则通过诉讼解决争议。•三合同订立的程序•（一）合同订立的一般程序•根据《合同法》的规定，订立合同的一般程序为要约承诺程序。1、要约•2、承诺•案例一：•上海甲服装厂于3月5号给西宁乙服装店发函称：我们愿意给你提供1000套儿童服装，函中就服装的款式、价格、交货时间、运输方式等都做了明确的规定。同一天，乙服装店给甲服装厂发函：我们愿意要你1000套儿童服装，函中就服装的款式、价格、交货时间、运输方式等都做了明确的规定。此后，双方再没有音讯，一个月后，服装厂将1000套服装送到服装店，服装店以合同未成立为由拒绝收货。•问：服装店的理由是否成立？•（二）合同订立的特殊程序••1、交错要约•2、意思实现•3、招标投标程序•4、拍卖程序•案例二：•原告与2月25号向被告发出书面要约，请求以300万元购买被告位于确定地点楼房，3月29日，被告向原告发出书面反要约中，声称愿意以450万元将同一楼房出卖给原告，并要求原告4月3日前作出答复，反要约中有供原告予以承诺的栏目，说明只要在此签字，就视为承诺。原告于4月2日在承诺栏目中签字，并发出。被告代理人于4月3日收到该承诺时告诉原告，被告已经决定不出售该楼房。•问：合同是否成立？•案例三：•3月15日上午，甲将乙委托保管的一重要公文包丢失，被丙和丁拣到，二人在原地等候很久未见失主。甲于3月20日在当地报纸登出寻物启事，表示有“重谢”，3月23日，乙得知公文包丢失，也在当地报纸上登出寻物启事，表示“一周送还者酬谢一万元”。丙和丁看到启事后，找到甲和乙，并要求酬谢，但甲和乙认为表示酬谢不是其真实意思表示而拒绝。•问：1、寻包启事是否构成有效要约？•2、以不是真实意思为由拒绝酬谢是否成立？•第三章合同的效力•一、合同效力概述•合同效力，是指依法成立的合同对合同当事人产生的法律拘束力。依法成立的合同具有法律约束力。•已经成立的合同的效力状况有：有效合同、无效合同、可撤消合同、效力待定合同。•二、合同生效的要件•（一）合同生效要件，是衡量合同是否具备法律效力的标准。根据《合同法》规定，合同生效要件有：•1、订立合同的当事人具有相应的民事行为能力；（注意自然人和法人的民事权利能力和民事行为能力的区别）•2、订立合同的当事人意思表示真实；•3、合同不违反法律或不损害社会公共利益；•4、合同的标的必须是确定和可能的；•5、合同形式符合法律规定。•（二）当事人对合同效力的限制•合同一般具备生效要件，合同就具有法律拘束力，但对于特殊合同，除了一般要件外，还应该具备特殊要件，合同才具有效力。•1、附条件合同。既当事人在合同中约定一定条件，将条件作为合同成立或解除的依据。主要有：附生效条件合同和附解除条件合同。•2、附期限合同。既当事人在合同中约定一定期限，将期限作为合同成立或解除的依据。主要有：附生效期限合同和附终止期限合同。•三、无效合同•（一）无效合同的概念•无效合同，是指不具备合同生效要件，在法律上不发生法律效力的合同。•无效合同从订立时起，就没有法律约束力。•无效合同分为全部无效合同和部分无效合同，部分无效合同中无效条款不影响有效条款的效力。•根据《合同法》第17条规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。•（二）无效合同的法定事由••根据《合同法》第52条规定，无效合同的法定事由有：•1、一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。•2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益而订立的合同，是无效合同。•3、以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，是无效合同。•4、损害社会公共利益的合同，是无效合同。•5、违背法律、行政法规的强制性规定的。••（三）合同中的无效免责条款•合同中的免责条款，是指合同当事人在合同中约定的免除或限制当事人一方或双方的民事责任的条款。“约定”是合同“自由原则”的体现，“免责条款无效”是对合同自由原则的限制。•根据《合同法》第53条规定，除有无效合同情形外，合同中的下列免责条款无效：•1、造成对方人身伤害的免责条款；•2、因故意或重大过失造成对方财产损害的免责条款。•四、可撤消合同•（一）可撤消合同的概念•可撤消合同，是指违反了自愿原则，意思表示不真实，通过撤消权人行使撤消权，是合同归于无效的合同。特征有：•1、可撤消合同是意思表示不真实的合同；•2、对可撤消合同的撤消，是由撤消权人行使撤消权来实现的；•3、可撤消合同在被撤消前合同仍然有效。•（二）合同可撤消的原因••1、重大误解。•2、显失公平。•3、欺诈、胁迫。•4、乘人之危。•五、效力待定合同••（一）效力待定合同的概念•效力待定合同，是指已经成立的合同，是否发生效力，尚未确定，必须经补正后方可生效的合同。无效合同，合同自始不发生效力；可撤消合同，在撤消前，有效，撤消后，合同无效；效力待定合同，是否有效取决于有权人的意思表示确定。•（二）效力待定合同的种类••1、限制民事行为能力人订立的合同•2、无权代理人订立的合同•3、无处分权人签定的合同•案例五：•甲与乙签定一份酒的购销合同，双方约定，甲供应乙酒1000箱，总价款12万元。合同签定以后，乙支付8万元后，提走全部货物，甲多次催要剩余4万元，但都未能得到，双方发生纠纷。（经法院查明酒为假酒）•问：合同是否有效，应该如何处理？•第四章合同的履行•一、合同履行的概念•合同履行，是指合同中的债务人按照合同的约定或法律的规定，全面、正确的履行自己所承担的义务的行为。从以下四个方面理解：（一）合同的履行是合同的基本法律效力；（二）合同履行是债务人所为的特定行为。当事人享有合同规定的权利，是否也是合同履行？（三）合同的履行是给付行为和给付结果的统一；（四）合同履行是合同消灭的一种原因。•二、合同履行的原则••合同履行原则，是当事人在履行合同过程中应该遵循的基本准则。主要原则有：•（一）全面履行原则。•（二）标的履行原则。•（三）协作履行原则。•三、合同履行的规则•合同履行规则主要有：••（一）亲自履行规则。••（二）合同条款不明确时的履行规则。••（三）政府价格调整时的履行。•四、抗辩权制度•抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，其重要功能是通过行使这种权利而是对方请求权消灭。••（一）同时履行抗辩权•（二）后履行抗辩权•（三）不安抗辩权•第五章合同担保•一、合同担保概述•（一）合同担保概念和特征•合同担保是指合同的当事人根据法律规定或双方约定，督促债务人履行债务，实现债权人债权所采取的法律措施。合同担保的特征有：•1、担保合同的从属性；2、担保合同的补充性；3、担保合同的法定性。注意：合同担保和合同保全的区别。二、保证•（一）保证的概念和特征•保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证关系中有保证人、债权人和债务人三方当事人，形成三种法律关系。具有的特征有：•1、保证的人身性。主要指与保证人的人身有关系。•2、保证的从属性。它以主合同的成立为前提。•3、保证具有相对独立性。主要指与主债权债务相对独立性。•4、保证的补充性。•（二）保证合同•保证合同，是指保证人与债权人订立的在债务人不履行义务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的协议。保证合同具有的特征有：•1、保证合同是从合同；•2、保证合同是有名合同；•3、保证合同的无偿合同；•4、保证合同是诺成合同；•5、保证合同是要式合同。规定是书面形式。•（三）保证方式•1、根据《担保法》规定，担保方式有一般担保和连带责任担保。•（1）一般担保，是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。•（2）连带责任担保，是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。•注意：一般担保和连带责任担保的区别。•保证责任的范围是：一是履行债务；二是承担责任。•（四）保证对保证人与债务人之间的效力•主要的效力有：•1、保证人对主债务人的求偿权•2、保证人的代位权；•3、保证人的保证责任除去请求权，既保证人在承担保证责任之前，因发生法定事由，可以向主债务人请求除去保证责任的权利。•（五）保证责任的免除•在下列情况下，保证责任可以免除：•1、在一般保证中，债权人在合同约定的保证期间内或主债务履行期间届满之日起六个月内未对债务人提起诉讼或申请仲裁的；•2、在同一债权既有保证也有物的担保的情况下，若债权人放弃物的担保的，保证人在放弃的权利范围内免除责任。•3、保证期间内，债权人许可债务人转让债务的，而未征的保证人同意的；•4、债权人与债务人变更主合同，而未征的保证人同意的；•5、在主债务因履行、抵消、免除、混同等原因消灭时。三、抵押（一）抵押的概念和特征抵押是指债务人或第三人不转移特定财产的占有权给债权人，以作为债权担保的法律行为。具有的特征有：1、抵押权的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提。2、抵押权的不可分性。也就是说，债权人的债权作用于抵押物的全部，抵押物全部灭失，抵押权有效；抵押物部分灭失，抵押权作用未灭失部分。3、抵押权的物上代位性，也就是说抵押权的效力作用于抵押物的替代物上。•（二）抵押权的效力、实现和消灭•抵押权所担保的范围有：1、主债权；2、利息；3、违约金；4、损害赔偿金；5、实现抵押权的费用。•抵押权的效力，既指抵押权所及于的标的物范围：1、抵押物的从物；2、抵押物的从权利；3、抵押物的附和物；4、抵押物的孳息。•抵押权实现的方式有：1、折价；2、拍卖；3、变卖。•抵押权的消灭：1、主债权消灭；2、抵押物的灭失；3、抵押权的实行。•四、质押•质押，是指债务人或第三人将动产或权利移交给债权人作为担保的一种形式。质押分为动产质押和权利质押。可以作为权利质押的权利有：•1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、股份或股票等；•2、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；•3、依法可以转让可以转让的其他权利。•五、留置•留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人对该动产采取扣留的担保。•留置的构成要件：1、必须是债权人依合同约定占有债务人的动产；2、必须占有的动产与债权的标的物具有同一性；3、必须是债权已经到了清偿期•留置权的消灭：1、标的物灭失；2、债权消灭；3、