北大法学院2011级民法总论期末考试成绩汇总与评析

北大法学院2011级民法总论期末考试成绩汇总与评析（后附原题）——葛云松【总体说明】修读本课程并取得成绩的同学，共有201位。其中，总分85分以上的同学有65位，占32.3%，60分以下的同学有15位，占7.5%。总的来说，大多数同学的表现不错，体现了对有关基本概念的比较扎实的掌握，以及运用法律知识处理具体案例的能力。对于同学们在学习中的表现、作业以及期末考试的情况，我总体上感到满意，也非常骄傲。从学习效果来看，这一届同学的总体表现是非常突出的。这主要归功于同学们的努力。同学们的学习负担，也是我讲过的课程中最重的一次。当然，问题也不少。请大家对照参考答案和试卷评析，看看自己的状况如何。课程的课时量少，民法内容艰深，练习量不够，授课方法仍然不够成熟，等等，都是原因。很遗憾，也有多达15位的同学不及格。我在给出不及格的成绩的时候，是非常慎重的。当然，如果这些同学对于成绩有疑问，可以按照学院规定的程序查分。显然，这些同学会感到不快，甚至可能会影响部分同学给我做教学评估时的“打分”。但是，教学不能以讨好学生为目的。考得好就是好，不好就是不好。否则，对于其他同学是一种不公平。从老师的角度，学术研究要有诚实的态度，教学和评分也要有诚实的态度。“人而无信，不知其可也”。部分同学的学习效果和成绩不理想，我感到十分抱歉。大学老师不可能像中学老师那样管得紧，也不可能在平时就注意到每位同学学习中的问题并有针对性地提出要求，只能由每位同学平时自己发现问题，并且，如果需要，主动找老师来解决。很遗憾，这些不及格的同学中，可能大多数没有在officehour的时候来找过我。希望这些同学以妥当的态度对待不理想的成绩。以下评析，是在茅少伟、殷秋实、严学安三位助教的协助下完成的。【第一题评析】本题主要有关对于法律行为与非法律行为、处分行为与负担行为以及法律行为成立生效问题的辨析，涉及民法最核心的内容。整体而言，大部分同学们答题效果较为理想，尤其是对于法律行为的特征和处分行为与负担行为的区分等，都有较为妥当的理解。回答这样的题目有三点需要注意：第一，要细致。案情是用生活语言描述的，如何从中观察到并准确描述相关的法律行为及其性质，是一件考验眼光同时考验细心的事情。一个要点就是抓住当事人和行为时间，按部就班，步步推进，一点一点分析。例如在本题中，甲在2月15日找到乙后有一系列行为，声称、夺玉、扔钱、短信等，这些行为是什么性质，都要细致分析。第二，要紧扣处分行为与负担行为的区分，根据两者的核心特征，考察法律行为。因此，特别是有些行为，从生活事实看是一个整体，从法律角度看却包含丰富的内容。例如本题中，乙给甲发短信提出一些要求，甲同意，这里面有订立解约协议的内容，但也有物权行为的内容（针对前面的11万元和玉器所有权），大部分同学都没有很清晰地指出这一点。第三，对于法律行为的成立、生效，尤其是效力状况，也要作比较细致地分析，特别是对于可撤销法律行为和效力未定法律行为，要注意考察其原因。从阅卷情况来看，有以下几个典型问题需要大家注意：1．法律行为的成立、生效与履行。成立生效与履行是两个不同的阶段。例如，一个合同，只有先成立、生效了，依据合同享有债权的当事人才能要求对方履行，债务人也才有义务履行。在答题中，有些同学认为合同成立是指合同“签订成功”，生效是指“履行成功”，显然是不正确的。2．处分行为和负担行为的基本概念。处分行为与负担行为是对法律行为中的财产行为的基本划分，也是最具思路启发性的划分。处分行为核心特征在于直接产生权利变动，负担行为核心特征在于仅产生当事人之间债权债务。物权行为是处分行为最重要之一种。有些同学对此认识还是不太清楚。此外，无论是处分行为还是负担行为，都是法律行为，因此其核心仍然是意思表示，涉及多个当事人的，一般还要求意思合致。有些同学对此也理解不深。如本题中甲找到乙后，扔下11万元钱，很多同学认为是处分行为。但是，我们可以考虑一下，第一，既然是法律行为，甲的意思是什么，是抛弃么？显然不是，而是想将其所有权转移给乙。那么，以转让给所有权为内容的处分行为，是一个单方行为还是双方行为（物权合同）？是后者。因此，还需要乙的意思表示一致，这个法律行为才能够成立。那乙表示同意了么？没有。因此，这个法律行为（处分行为）并未成立。3．欺诈问题。无论是欺诈还是胁迫，作为法律行为相关的制度，其针对的都是法律行为中的意思表示。准确地说，并不存在“欺诈”制度或者“胁迫”制度，而是受欺诈而为的意思表示的效力问题，以及受胁迫而为的意思表示的效力问题。在本题中，甲找到乙，说要照相留念，然后把玉器抢走了。这当然是生活中的欺骗，乙受了骗。但是，乙受骗的结果是把玉器拿出来。乙并没有因为受骗而做出任何意思表示（乙并没有因为受欺骗而同意转让玉器所有权）。所以，这里并不发生欺诈问题。4.胁迫。胁迫也是有关法律行为中的意思表示的制度。我们学习胁迫制度时，讲了手段不法、目的不法或手段与目的牵连不法的，简而言之，要求胁迫具有不法性。在本题中，乙后来发短信给甲说，如果不接受其条件，就去打官司。很多同学认为，这是胁迫。但是，这真的是胁迫么？有些同学分析得就很好，他们认为乙的目的（和解）没有不法，手段（打官司）也无不法，开出的条件也很合理；同时，非常重要的是，他们分析说，甲答应条件并非由于是害怕乙去起诉，而是认为这样仍然有利可图。换言之，乙的行为并没有给甲造成压迫性的结果，使其产生恐惧因而为意思表示。在谈判中威胁提起诉讼，是极为常见的现象。协商不成可能起诉，即便在谈判时没有明说，显然也是当事人的正当权利。那些认为此情节使得威胁行为构成不法的同学，显然欠缺对生活的领悟。如果这也构成胁迫，日常的谈判还怎么进行呢？5.可撤销与效力未定。很多同学混淆了可撤销法律行为与效力未定法律行为。上课的时候我说过：法律行为的效力状况有四种：有效、无效、可撤销、效力未定。后两者最终要成为有效或者无效。不少同学在分析构成欺诈或者胁迫后，都认为这种行为是效力未定。从概念上来说，这是不扎实的。纯粹从文字含义来说，这种理解似有其合理的一面，即可撤销法律行为可能由于撤销权人行使撤销权而丧失效力，从这个角度讲，可撤销法律行为的效力确实也不那么笃定。但是，这是一个生活语言化的理解。在民法里，可撤销法律行为和效力未定法律行为都有特别的含义。可撤销法律行为在被撤销之前，是确定生效的，只是由于欺诈、胁迫等因素而具有瑕疵，可能在一定期间内被撤销；效力未定法律行为则是欠缺生效要件，主要是当事人没有相应的权利能力或欠缺代理权，因此，在被追认之前，该法律行为并未生效。从这个角度看，两者的区分还是比较清晰的。6.有关案情本身的一个问题。本案中，甲抢夺已经属于乙的玉器，可能构成犯罪行为。这一情节可能影响甲、丙之间负担行为和处分行为的效力。大部分同学忽略了这一点——从考题设置来说，这是一种合理的忽略，因为这确实不是本题考查的重点。也有少数同学注意到了这一点，认为甲丙之间合同无效，因此影响了最后的结论。两种结果我们都予以认可，不影响分数。【第二题评析】本题是整份试卷中相对最简单、也是同学们得分最高的一题，考查的理论主要是显失公平和诉讼时效。就显失公平而言，主要结合《民法通则》和《民通意见》的相关规定，从其构成要件入手进行判定；就诉讼时效而言，主要是抓住诉讼时效期间（注意有没有适用特殊诉讼时效的情形）的确定以及诉讼时效期间的起算（同时也要注意“期间”的计算）。1．就第一问来看，大部分同学都能结合显失公平的构成要件，从主观和客观两方面对案情做出正确的分析。本题中，最重要的是要搞清题目中出现的三个价位（100RMB、2000RMB、1500RMB）的关系。部分同学从此手机价值仅为100元出发，最后以1500元卖出，认为两相对比足以构成“双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，因而做出了“显失公平”的结论。我在第二次计分作业中，分析违反《饲料和饲料添加剂管理条例》第13条时提及，合同标的违法，是指“约定”的给付，而非实际发生的给付。“也就是说，假如合同债务人完全适当地履行了其债务，该行为构成违法，这才是第52条第5项意义上的违法。约定的债务违法、而后实际发生的给付不违法，合同仍然是无效的。比如甲、乙订立合同买卖手枪，可是甲实际交付的却是木制的玩具枪。此合同仍然因为违反刑法而无效。同样，约定的债务合法、而后实际发生的给付违法，合同仍然是有效的。例如，甲、乙订立合同买卖木制的玩具枪，而后甲实际交付的却是真的手枪。这个合同仍然有效，甲的行为构成违约，应当承担违约责任而已。”显失公平的合同，是指合同所约定的双方的债务显失平衡。因此，需要探究甲的债务是什么、甲的这个债务的价值（对乙的价值）是多少。按照约定，甲的债务是给一部新手机，甲的债务的价值是2000元。乙的债务的价值是1500元。所以，这个合同并没有给乙带来不公平。当然，甲的行为构成欺诈。大部分同学都注意到了“欺诈”的问题，并指出乙可以以“欺诈”为由而撤销合同，这是正确的。但在“欺诈”问题上，也有不少同学陷入了一个误区，其代表性观点为“乙因受欺诈而使得合同显示公平，故可撤销合同”。此种观点将“欺诈”视为“显失公平”的“因”，甚至当成了其构成要件。从法律条文以及讲义可以看出，欺诈和显失公平是两种并列的法律行为可撤销事由。这种理解，一方面是概念不扎实。因为欺诈的构成要件中并不考虑公平与否。另一方面是思维混乱。我说过，每种影响法律行为效力的事由，都是一种“病”。这些同学的逻辑就如同：医学上，癌症和肺炎都能致人死亡。一个因病死亡的人，他的症状符合肺炎的特征，因此他是患癌症去世的。你听说过这样讲话的吗？2．关于第二问，重点是诉讼时效期间的确定和起算，同时要留意细节问题。在诉讼时效期间的确定上，大部分同学都判定此案由于是物品交易情形，故应当适用《民法通则》第136条第二款的特殊诉讼时效规定；也有同学对该款规定中的“质量不合格”进行解释，认为本案中的“旧手机”不属于“质量不合格”的范畴，因而排除此款的适用。由于立法不甚明了，也缺乏明确的司法解释，故在判卷的过程中，我们对适用两年普通诉讼时效和一年特殊诉讼时效这两种结论都予以认可。但在解释上，考虑到诉讼时效期间太短，故应作限缩解释，限定为商品经营者出售商品的行为，故本案不适用136条第二款之特殊规定。关于起算点，依据“诉讼时效期间自知道或应当知道权利被侵害之日起”，不难确定为2011年6月1日。细心的同学注意到，在期间的具体计算上，“开始的当天不算入，从下一天开始计算”，故实际起算时间为2011年6月2日（在表述上，可以是2011年6月2日0时）。由于系两年诉讼时效，故应当到2013年6月1日24点（即2013年6月2日0点）届满。在此，还有一些同学很“敏锐”地想到了截止日是否为星期日或者是其他法定休假日的问题，有兴趣的同学不妨结合此点作进一步思考计算（判卷时不做要求）。另外，由于这里系针对“主张违约责任的权利”，故对“撤销权”的行使期间问题不予考虑。这也是同学们审题时要注意的一个细节，切莫“张冠李戴”。【第三题评析】本题目主要的理论点是代理，包括职务代理、代理人、代理的效力等问题。本题目大多数同学回答不错。主要表现在能够综合运用法人和代理的知识点作答，体现了对代理制度较好的把握和理解。答题时，如第一题评析所指出的。有部分同学在答题中使用的语言过于口语化、生活化。应当注意使用法言法语，以及使用构成要件——法律效果的分析方法。而不要简单罗列事实后就得出如“A无代理权”这样模糊的结论。此外还要注意概念的清晰。有同学在本题的作答中，对A与丙公司签订的合同的效力，同时做出了有效、无效和可撤销的判断，这种判断显示对法律行为效力的掌握有待加强。另外，还有同学在答题过程中混淆了效力未定合同与可变更可撤销合同。效力未定合同和可撤销合同各有其特定的构成要件和法律效果，在答题中应避免混用。这点第一题评析已经指出，在此不赘。本题的关键点，如同法院审理中提出的观点，分为两部分，即保证合同效力的判断和赔偿责任的问题。主要理论点在于A经理行为的性质和效力的判断，这是回答责任问题的基础。具体思路可参见答