第七章-行政自由裁量

第一节行政自由裁量的基本概念第二节行政自由裁量的边界第三节行政自由裁量的失范与控制1第七章行政自由裁量行政自由裁量2在现代社会，由于公共事务繁杂多变，加之立法的局限性、行政权力的扩张，在很多情况下需要公共行政人员自行判断，自由裁量。所谓行政自由裁量，就是指公共行政人员，在法律和伦理的框架内，基于实际行政情况，而自行选择行为的幅度、内容、方式等的权利。行政自由裁量既应体现合法性、合理性，也要符合社会道德。由于行政自由裁量是行政人员在制度规范内的道德决断，因而它具有某种自由性，也面临着合理性基础上的滥用危机。因此，为了避免这种危机，行政自由裁量必须以制度规范为依托，使其朝着合理化和道德化的方向发展。第一节行政自由裁量的基本概念国内外学术界关于行政自由裁量的研究，大多局限于行政法学领域，而从政治学、行政学，尤其从行政伦理学的角度来系统研究的较少。行政自由裁量恰恰是行政伦理学的一个重要问题。由于现实生活中公共行政人员滥用行政自由裁量常常侵犯行政相对人权利，因此，社会对行政自由裁量大都持批判态度，如何有效的规制行政自由裁量就成了一个紧迫的问题。3第一节行政自由裁量的基本概念行政自由裁量(administrationdiscretion)也称行政自由裁量权。在汉语中，“裁量”通常就是判断、裁决的意思。而“裁量”的英语对应词汇“discretion”的解释为：（1）谨慎；考虑周到；（2）自由处理、自由决定。可见，“discretion”本身就含有“自由”这一含义。从词源学的角度讲，裁量的含义就是判断，尤其是良好的判断。从这种观点来看的话，实际上也是一种道德判断。41.行政自由裁量的界定词源学角度第一节行政自由裁量的基本概念美国行政法学家戴维斯认为，自由裁量权意味着作出选择的权力，每当行政官员对其权力的有效限制使他有自由对行为或不行为的可能途径作出选择时，他就具备了自由裁量权。因此，行政自由裁量这一概念的核心意义就是政府或行政官员具有某种程度的决定自由与独立性。51.行政自由裁量的界定选择的权力(1)第一节行政自由裁量的基本概念著名行政法学家罗豪才认为，行政自由裁量是指行政机关在法定的范围或者幅度内，自由进行选择或自由根据自己的最佳判断来采取的行动。方士荣认为行政自由裁量权是指行政机关在法定的范围与幅度内，自由进行选择或根据自己的判断而采取行动的权力。王名扬认为，“自由裁量是指行政机关做出任何决定有显著的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断来采取某种行动或者不行动行为，也可能是执行任务的方法、时间、地点或者侧重面，包括不采取行动的决定在内”。61.行政自由裁量的界定选择的权力(2)第一节行政自由裁量的基本概念从法律层面对行政自由裁量的界定，充分强调了法律对行政行为的规制作用，指出了行政自由裁量是以法律为基础而产生的幅度、内容、方式上的自由。其重要价值体现在以下三个方面：第一，他明确的界定并规范了行政自由裁量的内涵。建立在法的基础上的现代意义上“行政自由裁量”和封建时代国王或君主通过“天赋神权”来行使的无限的“自由”裁量区别开来。71.行政自由裁量的界定法律层面(1)第一节行政自由裁量的基本概念第二，他明确了行政自由裁量的法律地位。严格意义上的行政自由裁量依托于法律与合理判断，从而肯定了行政自由裁量的重要价值与积极作用，也赋予了行政自由裁量以合法性。第三，他严格规制了行政自由裁量的权限边界。行政自由裁量是社会进步的产物，是法律业认可的一种行政行为。但是，行政自由裁量并不是一种无边界的权限行为，只有对行政自由裁量作出了严格的规制，才使其具有了“自由”的特性。81.行政自由裁量的界定法律层面(2)第一节行政自由裁量的基本概念纯粹从法学层面思考行政自由裁量也存在某些问题：一方面，他没有充分考虑到行政裁量的自由特征。行政自由裁量，不仅应该是一种合法的裁量，而且也应该是一种合德的裁量，更是一种基于行政理性的合理的裁量。因此，行政自由裁量不仅要受到法律的规制，还要受到伦理道德的约束，他必须是一种基于行政理性的自由选择行为。另一方面，行政自由裁量具有多元性，单纯从法律层面来考虑不能全面认识这种特征。很有可能，将行政自由裁量等同于行政羁束裁量，也就是公共行政机关及其行政人员只是严格受法律约束，而没有其他考虑余地。91.行政自由裁量的界定法律层面问题第一节行政自由裁量的基本概念从行政伦理层面来看，行政自由裁量应该充分考虑到这种行政权力的自由性和多元性。公共行政人员在处理各种形行政事件时，当法律并无明文规定，或者仅有原则上的规定，或者规定在多种形态的范围内，由公共行政机关或行政人员相机抉择时，公共行政人员的道德水平、道德素质、道德能力等就起着重要的作用。101.行政自由裁量的界定行政伦理层面(1)第一节行政自由裁量的基本概念行政自由裁量权就是“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时是在规定的限度内行使之。”这一定义充分考虑到了伦理价值在行政自由裁量中的地位和作用，诸如正义、公正、正确、公平和合理均是一个民主法治社会最为重要的行政理念。111.行政自由裁量的界定行政伦理层面(2)第一节行政自由裁量的基本概念行政自由裁量权的行使，仅有法律的规定还不够，行政主体总是要受到其所在社会的主流核心价值观的影响。行政机关与行政人员绝不是没有任何意志自由的政治工具，而是具有意志自由并需要运用价值理性进行独立价值判断和价值决策的行政主体。“灵活性较大的合理体系和治理方式必然会以治理者的主动性程度较高的形式体现出来。治理者的自主性程度高，他就有更多的以良心为动因的道德行为选择；反之，治理者的自主性程度较低，他的以良心为动因的道德行为选择也就很少有发生的机会。”121.行政自由裁量的界定行政伦理层面：行政人员的价值观第一节行政自由裁量的基本概念行政自由裁量权虽然是技术性的，但它也是现代社会的一种积极的行政权力。因此，为了确保行政主体实现行政责任，自由裁量权在实际运用中需要更高的智慧为其引导，仅仅对其进行消极的限制是不够的，还必须给予更多的伦理考量。行政自由裁量权就意味着行政主体具有进行价值判断和价值决策的意志自由。在这种意义上，行政自由裁量权应当是一种道德化的行政权力。131.行政自由裁量的界定行政伦理层面：伦理考量(1)第一节行政自由裁量的基本概念由于在实际的公共行政活动中，几乎每一项行政行为都需要依靠行政自由裁量来决定，而这种裁量又与行政主体的德性密切相关，因此，行政自由裁量可以界定为：公共行政组织及公共行政人员在法律规定与伦理精神的框架内，基于实际情况和伦理规范而自由选择行政的幅度、内容、方式的行为或采取行动的权力。行政主体在行使行政自由裁量权时，应当解决对谁负责和对什么负责的问题。141.行政自由裁量的界定行政伦理层面：伦理考量(2)第一节行政自由裁量的基本概念在传统意义上，行政自由裁量是一个贬义词。因为在民主和法治框架中，行政权力来自人民，人民通过选举其代表决定政府如何行使权力，因而行政是不应该具有自由裁量空间的。“自由裁量权实际上是政治权力，必须限于由政治上负责的政治机构行使。”因此，立法机构不可将立法权授予政治上不直接向人民负责的行政机构。152.行政自由裁量的演进第一节行政自由裁量的基本概念随是行政权的发展，行政自由裁量的演进过程大致可以分为三个阶段：封建专制社会中的行政自由裁量，民主法治社会中的行政自由裁量和变革社会中的行政自由裁量。封建专制社会中的行政自由裁量带有明显的统御色彩，民主法制社会中的行政自由裁量主要通过法律的规制作用来管理行政组织及其人员的行政自由裁量行为。由于民主法治社会行政自由裁量其固有的弊端以及行政自由裁量的失范，行政自由裁量面临着种种危机，因此它需要考虑多种综合因素，具有不同于传统社会中的行政自由裁量的特征，因而我们称之为变革社会中的行政自由裁量。162.行政自由裁量的演进三个阶段第一节行政自由裁量的基本概念封建专制社会中的行政自由裁量，是以法制和人治为基础的，带有典型的政治性和随意性。对内进行审判与镇压以为维持政治统治是早期行政自由裁量的一种重要职能。由于行政权与司法权合一，构成了君权或王权的绝对至上性，行政自由裁量具有崇高权力之下的权威特色。行政自由裁量与其余行政行为一样被无限放大，君主可以统御所管辖范围内的一切，且要求民众无条件地支持。同时，部分君权支持下的行政自由裁量被下放到各级“父母官”手中，仅仅依靠封建君主的权威就可以实施行政自由裁量权了。172.行政自由裁量的演进第一阶段封建专制社会第一节行政自由裁量的基本概念“统御”是封建专制社会行政自由裁量的主要特点。第一，从行政自由裁量的性质来看，这一时期的行政自由裁量与其他行政、司法、立法行为紧紧结合在一起，共同构成了封建君主专制制度的行为模式。随着王权和君权的逐渐强化，行政自由裁量也得以进一步深化，并自始自终享有“无限”的自由。行政自由裁量成了封建制度的统治工具与驾驭手段。第二，从行政自由裁量的广度来看，这一时期的行政自由裁量全方位、多角度渗透进了政治、经济、社会、文化等各个方面。由于君主被视为“天赋神权”，因而他们所拥有的行政自由裁量权往往可以不受法律的限制，其适用范围也就非常之广泛。182.行政自由裁量的演进第一阶段“统御”特点(1)第一节行政自由裁量的基本概念第三，从行政自由裁量的目的来看，这一时期的行政自由裁量具有更强的阶级性与压迫性。行政自由裁量主要被应用于对阶级关系的处理上，表现方式多以奖励与惩罚的更替来加以进行。自由裁量的主要目的是巩固与稳定政权，对阶级冲突进行强有力的约束，进而保护君权与王权的统治地位得以存续。第四，从行政自由裁量的机制来看，这一时期的行政自由裁量没有强有力的机制来规范其运行，具有更大的灵活性、自主性与随意性。这也很容易导致行政自由裁量评判、监督、反馈机制的丧失。当然，这一时期的行政自由裁量并非毫无约束可言。传统的伦理纲常仍然会在无形中限制这一时期自由裁量的适用。192.行政自由裁量的演进第一阶段“统御”特点(2)第一节行政自由裁量的基本概念第一阶段的封建专制社会行政自由裁量存在诸多缺陷。首先，忽略了“自由”本身的边界。统御基础上的自由裁量将君主的自由直接凌驾于其余个体自由之上，从而将自由变成了权力支持下的恣意妄为。其次，没有稳定的依托力量。虽然权力与权威是这一时期行政自由裁量的依托力量，但这种依托力量并不稳定。封建专制时期的行政自由裁量随着资产阶级革命以及随之所带来的自由与法治精神而崩溃，法律逐渐成为限定行政自由裁量的重要因素。202.行政自由裁量的演进第一阶段的缺陷第一节行政自由裁量的基本概念民主法治社会中的行政自由裁量，是以民主和法治为基础的，始于有明确法律的资产阶级革命并一直延续至今。资产阶级革命的一个重大历史成果就明确地将行政自由裁量与国家的法律联系起来，取代了传统行政自由裁量仅仅依靠权力与权威的做法。由于资产阶级所倡导的经济方式具有公平、公开等特点，所以行政自由裁量必须在一定的规则之下来实现社会关系的重组、整合与判定。由于法律的确定性、公开性、开放性适应了资产阶级的经济运行规律，所以它从根本上开始了对统御模式下行政自由裁量的革新。法律开始成为行政自由裁量的主要基础，真正意义上的行政自由裁量才在法的规范与精神中诞生。212.行政自由裁量的演进第二阶段民主法治社会第一节行政自由裁量的基本概念与封建专制社会中的行政自由裁量权出于君权或王权至上性和无限性不同，民主法制社会中的行政自由裁量源于对社会秩序的遵从。这一时期行政自由裁量的形成以国家主义和自由主义的规制思想为基础。从马基雅维利、布丹到黑格尔等主张国家主义的理论家，剔除了国家消极维持安全和稳定社会秩序模式，认为国家具有整合社会伦理与追求公共利益的义务。他们把行政自由裁量的行政特点突出出来了。国家