搜索
法学２０１７年第１期虚假诉讼罪的基本问题籲张明楷＊【内容摘要】从法条表述来看，司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性保护法益；针对司法秩序而言，虚假诉讼罪是行为犯；针对他人的合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。“以捏造的事实提起民事诉讼”是虚假诉讼罪的实行行为；其中的民事诉讼，是指适用民事诉讼程序的一切诉讼，包括提起刑事附带民事诉讼与提起反诉；以捏造的事实申请仲裁的，不成立本罪；“以捏造的事实”提起民事诉讼，包括行为人自己捏造事实和利用他人捏造的事实向法院提起诉讼，但均要求“捏造的事实”足以影响公正裁决。作为行为犯的虚假诉讼罪，以行为人提起的虚假诉讼被法院受理作为既遂标准；作为结果犯的虚假诉讼罪以严重侵害了他人的合法权益作为既遂标准，其中的合法权益不限于财产权益。《刑法》第３〇７条之一第４款的规定属于注意规定，因此，任何人都可能成立虚假诉讼罪的共犯；提起虚假民事诉讼的行为，可能成立民事枉法裁判罪的教唆犯。虚假诉讼行为同时触犯诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪或者民事扭法裁判罪的，属于想象竟合，从一重罪处罚。【关键词】虚假诉讼罪实行行为既遂标准共犯形态罪数认定根据《刑法》第３０７条之一第１款与第２款的规定，虚假诉讼罪，是指自然人或者单位故意以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虽然在《刑法修正案（九）》颁布之前，人们经常使用虚假诉讼的概念，但对虚假诉讼罪的基本性质、实行行为以及犯罪形态等基本问题的认识，必须以《刑法修正案（九）》的规定为根据。本文就虚假诉讼罪的上述几个问题展开讨论。＿、虚假诉讼罪的基本性质我国刑法理论一直将犯罪客体（保护法益）分为简单客体与复杂客体。“简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系……复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系……在复杂客体中，各客体有主有次，不能等量齐观。根据直接客体在犯罪中受危害程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系……次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系……随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。例如非法拘禁罪，＊作者单位：清华大学法学院。１５２虚假诉讼罪的基本问题侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。”［１］亦即，健康权利、生命权利是非法拘禁罪的随机客体，“而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪”［２］。显然，我国传统刑法理论所称的随机客体或者选择客体，基本上是针对结果加重犯或者情节加重犯而言。例如，在抢劫罪中，财产是主要客体，人身权利是次要客体；而在行为人人户抢劫时，住宅安宁就成为抢劫罪的随机客体。但是，上述对犯罪客体的分类，难以适用于虚假诉讼罪。例如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”［３］然而，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第３０７条之一第１款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“选择客体”。或许有人认为，法条中关于妨害司法秩序与侵害他人的合法权益的规定，并不是关于犯罪客体的规定，只是关于犯罪结果的规定；因此，只是犯罪结果具有选择性，而不是犯罪客体具有选择性。然而，构成要件结果，实际上是对保护法益的侵害事实。换言之，“由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。”［４］例如，《刑法》第３４３条第２款规定：“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“造成矿产资源严重破坏”虽然是对破坏性采矿罪的构成要件结果的规定，但这一规定清楚地表明，本罪的保护法益是矿产资源。所以，即使认为《刑法》第３０７条之一中的妨害司法秩序与侵害他人的合法权益是关于犯罪结果的规定，也应当同时承认它是关于犯罪客体（保护法益）的规定。在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。那么，刑法为什么将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节呢？本文的回答如下：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，ｍ所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，［６１所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，更为重要的是，如下所述，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚〔１〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社２０１６年第７版，第５７？５８页。〔２〕同上注，第５８页。〔３〕王志亮：《虚假诉讼行为入罪初探》，《东方法学》２０１６年第４期：〔４〕张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社２０１１年第２版，第３５１页。〔５〕如“造成对方当事人为了应诉而花费巨额诉讼费用，或者对方当事人因为错误判决而陷入生活困难，或者造成企业生产经营困难甚至破产等”。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社２０１６年第３版，第３８６页。〔６〕例如，丈夫与妻子串通，由丈夫捏造事实向法院提起诉讼，要求法院宣告妻子死亡。１５３法学２０１７年第１期假诉讼罪安排在妨害司法罪中。不难看出，虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择性，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。换言之，即使虚假诉讼行为侵害了他人的合法权益，也必然妨害了司法秩序。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。［７］如上所述，从法条表述来看，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择性保护法益，那么，本罪究竟是行为犯还是结果犯呢？一种观点认为，本罪属于行为犯。“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”［８］另一种观点认为，本罪属于结果犯。其中的结果是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”；“‘妨害司法秩序’与‘严重侵害他人合法权益’之间也并不存在确定既遂标准层面上的矛盾，只不过现阶段判定该罪的既未遂尚需司法解释进一步明确‘妨害司法秩序’的具体程度——法院错误的判决、错误的财产强制措施等，以及‘侵害他人合法权益’的法定情况——造成财产、名誉等损失的额度。”Ｗ前一种观点显然不符合现行刑法关于“严重侵害他人合法权益”的规定；后一种观点则忽略了提起虚假诉讼的行为与“妨害司法秩序”这一结果之间的关系，或者说对“妨害司法秩序”提出了过于严格的要求。所以，两种观点都存在缺陷。众所周知，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。Ｕ（）换言之，行为犯与结果犯并不是前者不需要结果发生、后者需要结果发生，而是均要求结果发生，只不过行为犯中的行为与结果同时发生，或者说只要行为人实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故只需要判断实行行为，而不需要独立判断结果；结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于行为。在本文看来，就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。民主国家的一项重要法律制度是司法的公正与客观。“公正意味着法官平等对待当事人，提供平等的机会阐明各自的观点，而且以看得见的方式进行。公正意味着法官对于结果并没有个人利害。没有偏见是司法过程必不可少的；因此正义的意象是被蒙上双眼的。伴随公正而来的是客观。客观意味着根据外在于法官的考量做出司法判决，这些考量甚至可能与他的个人观点冲突。法官必须寻找社会公认的价值……必须表达其所处社会认为道德与公正的内容。”［１Ｕ但是，“审判程序核心的部分是依据证据准确无误地认定事实的过程”；〔１２乂〈民事诉讼法〉凍６３条第２款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”不管是公正还是客观，其前提是所依据的证据（事实）的真实性。法官依据虚假事实作出的裁判结论，既不可能公正，也不可能客观。所以，必须保持司法过程的纯洁性，即整个司法过程中不得有任何虚假的事实与内容。司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。换言之，〔７〕从立法论上来说，《刑法》第３０７条之一第１款没有必要将“严重侵害他人的合法权益”规定为构成要件结果。一方面，不管虚假诉讼行为是否严重侵害他人的合法权益，都必然妨害司法秩序，故不会形成处罚漏洞。另一方面，虚假诉讼行为严重侵害他人合法权益的，完全可能成立想象竞合，从一重罪处罚。〔８〕于海生：《论诉讼欺诈行为的刑法评价——以〈刑法修正案（九）草案〉第３３条为研究对象》，《学术交流》２０１５年第９期。〔９〕李翔：《虚假诉讼罪的法教义学分析》，《法学》２０１６年第６期。〔１０〕Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩ，４＿Ａｕｆｌ．，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００６，Ｓ．３３０；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２０１６年第３版，第４６觅；张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年第５版，第１６８？１６９页。〔１１〕［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社２０１１年版，第９７？９８页。〔１２〕［曰］松尾浩也：《曰本刑事诉讼法》下卷，张凌译，中国人民大学出版社２００５年版，第１页。１５４虚假诉讼罪的基本问题只要侵害了司法过程的纯洁性，就妨害了司法秩序。因此，只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯。但是，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。例如，甲以伪造的借条向法院提起民事诉讼，要求乙偿还债务。法官可能识破真相，驳回甲的请求，乙的合法权益没有受到侵害。只有当法官受到蒙骗，所作出的裁判满足了甲的诉讼请求时，才侵害了乙的合法权益。所以，就侵害他人合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。本来，行为犯与结果犯是一种对立关系或者排斥关