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劳动合同法实施条例解读与操作要点2020/8/52主讲韩智力中国劳动保障报社法律事务中心主任中国管理科学研究院劳动法研究所副所长中国人民大学劳动关系研究所客座研究员2020/8/53新法律与新环境的挑战1、《劳动合同法》、《就业促进法》2019年1月1日实施2、《劳动争议调解仲裁法》2019年5月1日实施3、《劳动合同法实施条例》2019年9月18日实施2020/8/54《劳动合同法》立法重点完善合同制度：1，招工聘用；2，员工在职管理；3，解除雇佣关系。规范用工形式：1，劳务派遣何去何从；2，非全日制的规范使用。2020/8/55劳动合同法实施条例主要内容一、劳动关系主体认定二、劳动合同的订立三、劳动合同的解除和终止四、经济补偿金和赔偿金的支付五、劳务派遣2020/8/56一、劳动关系主体认定：《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。2020/8/57相关用工单位的延长《劳动合同法条例》第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。2020/8/58劳动合同的订立主体《劳动合同法条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。2020/8/59劳动合同管谁？用人单位：依法成立或者登记的组织劳动者：依法获得“劳动”资格的个人——误区和难点：个人承包？！2020/8/510几种典型劳务关系“退休”返聘人员实习生借调/派遣人员下岗再就业2020/8/511案例劳动关系与劳务关系混同SE公司租用五辆汽车，与汽车租赁公司签署了租赁协议，约定SE公司一次性支付租赁费用包括所有相关费用。同时，租赁公司按照SE公司要求安排五辆汽车的司机到公司棉试，合格后为SE公司提供驾驶服务。五名司机的费用包括在一次性费用中。三年后，合同到期，SE公司决定不再续约，租赁公司撤回车辆，但是司机要求认定与SE公司存在事实劳动关系。确认：是提供劳务关系还是事实劳动关系？2020/8/512二、劳动合同的订立：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2020/8/5131、事实劳动关系与劳动合同订立A、一个时间点，两个书面通知《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。2020/8/5141、事实劳动关系与劳动合同订立B、一个时间段，两个依法动作《条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。2020/8/515案例：她的要求合理吗？某公司与员工签署劳动合同到期时间为2019年5月31日。合同到期前一个月，员工小刘因休产假一直没有上班，公司考虑到她的实际情况也没有和她续签劳动合同。小刘产假休完后希望能够继续休假，公司则要求她正常上班，可以享受哺乳期的待遇。小刘与公司协商不成，则提出，公司在5月31日以后没有与她签署劳动合同，属于事实用工要求公司支付其两倍工资。公司做法是否违法？你建议公司如何操作？2020/8/5161、事实劳动关系与劳动合同订立C、临界点，权利点《条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。2020/8/517案例：老孙的要求能否得到支持？老孙是一家派遣机构派遣到某外企工作的司机，在公司工作期间一直表现很好，深得公司上下人员的喜欢。2019年4月30日，老孙与派遣机构的劳动合同到期了。老孙所在的外企就在通知派遣机构终止老孙的派遣的同时，将老孙推荐给了其在中国的母公司。母公司在面试后决定继续使用这名派遣员工并给派遣机构发出了录用通知后使用了老孙。2019年9月18日，〈条例〉实施后，老孙提出母公司使用自己一年多没有签署劳动合同，形成事实劳动关系，要求支付两倍工资并签署无固定期限劳动合同。母公司经过调查发现，派遣机构没有和老孙签署过劳动合同，老孙拒不承认与派遣机构的关系，直接要求母公司赔偿和签署劳动合同。2020/8/518事实劳动关系可否避免？1，用工之前或者同时签署劳动合同必须的！2，上岗签署用工协议或者聘用文件核心的！3、冒风险一个月内谨慎用工当心“意外事件”！！2020/8/5192、职工名册内容与法律责任内容：劳动者姓名性别公民身份号码户籍地址现住址联系方式用工形式用工起始时间劳动合同期限等2020/8/520法律责任1、违反有关建立职工名册规定的（1）没有建立的；（2）建立但内容不全的。2、由劳动行政部门责令限期改正3、逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。2020/8/5213.工作年限和经济补偿工作年限的连续：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。经济补偿的冲抵：原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2020/8/522注意：华为事件面临新解十亿买断工龄“可能”买而不断只是支付补偿时可以冲抵工作年限应当连续计算区别仅在不同单位还是同一单位！！2020/8/523我们的建议1、不要在临界状态“较劲”！问题：合同期限如何设定？2、对十年及以上员工进宽出严。问题：你的制度和执行能打几分？3、合同管理根本还是企业文化的竞争！问题：以人为本的做法是什么？2020/8/5245.劳动合同不得约定的内容1、劳动纪律——集体共决内容2、终止条件——“依法”终止3、违约责任——法定情形之外一律禁止合同终止条件法定化！2020/8/525可以约定的内容1、试用期2、培训服务期3、商业秘密和知识产权保护4、补充福利待遇等2020/8/526可以约定的方式在劳动合同中约定相应条款：——如试用期、保密义务等另行签署劳动合同附件：——如培训服务、竞业限制等两种方式均可使用：——如特殊待遇福利等2020/8/5276、试用期的工资标准1、不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%2、也不得低于劳动合同约定工资的80%3、并不得低于用人单位所在地最低工资标准。2020/8/528我们的建议为什么要设定试用期的工资？建议按照合同期限内的年度来调整工资，而不是试用期。2020/8/5297、培训费用的范围劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括1、用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用2、培训期间的差旅费用3、以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。2020/8/530何谓专业技术培训？〈条例〉没有解释，谁来解释？〈培训服务协议〉的约定具有最优的效力，最便捷的方式和最宜控制的效果。建议：重点放在〈培训服务期协议〉起草上！2020/8/531培训期间发放的工资能要回吗？是否属于其他费用？如何属于其他费用范围？合理合法操作的建议2020/8/5328、服务期和合同期限的冲突第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。双方另有约定的，从其约定。2020/8/533违反服务期约定的例外38条与39条的差别！1、劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。2、有第三十九条情形之一的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。2020/8/534三、劳动合同的解除和终止劳动者13种合法解约权PK用人单位14种依法解除、终止权2020/8/535劳动者的13个合法解权（一）劳动者与用人单位协商一致的；（劳动合同法第36条）（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（第37条）注意：辞职和协商一致离职有区别2020/8/536辞职的基本特征1、员工一方主动提出：2、提出的原因在于员工本人：3、提出解除合同的主动方是员工证据：辞职信！口说无凭，立字为据2020/8/537劳动者即时解约权（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳劳动保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；2020/8/538劳动者即时解约权（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；2020/8/539劳动者即时解约权（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。2020/8/540用人单位依法解除、终止权（一）用人单位与劳动者协商一致的；2020/8/541案例：赵某称，我自2019年5月8日起担任公司副总裁，劳动合同期限为2019年5月8日至2009年5月7日。2019年6月26日，合同仅仅履行一个多月，公司无任何理由要求与我解除劳动合同。7月5日，我被迫在公司有关文件签字。按照劳动法规定，公司单方面解除应有通知期，因此要求：1、支付解除劳动合同未提前30天通知的赔偿金；2、支付解除劳动合同的经济补偿金。2020/8/542公司称，我公司是2019年6月26日与赵某协商一致同意解除劳动合同，7月5日双方签署协商解除劳动合同协议，赵某也办理了有关离职手续。根据劳动法规定，双方协商解除劳动合同无需提前30天通知。公司已按其工作年限支付了一个月工资的经济补偿金，不同意赵某的申诉请求。2020/8/5432019年6月23日，公司口头向赵提出解除劳动合同。6月26日，赵书面向公司提出补偿要求，公司未予认可。当日公司书面通知赵，以该日作为“中止”合同的通知日。此后赵未再上班。7月5日，双方签署劳动合同解除协议，确认协商一致同意于6月26日解除劳动合同。赵于同日办理离职交接手续。2020/8/544问题这种解除的性质如何认定？A、公司单方非法解除B、公司与员工协商一致解除C、可以视为协商一致D、员工被迫接受的无效解除2020/8/545（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在