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1引言离婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分。如何建立一套符合中国国情的离婚赔偿制度,是修订婚姻家庭法所必须解决的一个重要问题。据各种资料表明,近些年来,我国的离婚率呈逐渐上升趋势。由之而来的一个突出问题是,因过错离婚案件日益增多，比如夫妻中一方与他人通奸、姘居、重婚等现象大量存在，致使过错离婚中过错一方对无过错一方当事人造成了身心和财产方面的伤害。而我国修改前的婚姻法未能对这个问题作出规定。一方面，这就使离婚案件中无过错方受到的损害不能得到任何补偿；从另一方面讲，也就助长了姘居（包二奶）现象的存在。因此，社会各界对修改婚姻法十分关注，能否建立一套有效保护离婚案件中无过错一方当事人的权利的离婚损害赔偿法律制度,是完善我国婚姻家庭法制所必须解决的一个重大问题。现行婚姻法第四十六条对离婚损害赔偿作了规定，标志着在这个问题上，我国婚姻法已经得到进一步的完善。一、离婚损害赔偿制度概述（一）离婚损害赔偿制度的历史沿革离婚损害赔偿制度是一项由来已久的制度，立法例中最早设有离婚损害赔偿规定的是1907年的瑞士民法。其次是1920年的北欧诸国的婚姻法。继之有1931年的“民法”、1941年改正后的法国民法，亦设了离婚损害的规定。我国在2001年对婚姻法进行修正时，在第四十六条中规定了离婚损害赔偿制度。该制度的前身是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的“照顾无过错方”的原则，但由于该司法解释本身存在的问题,使得该原则在司法审判中难以得到真正的落实，即使“照顾”，也大多是从人道的角度考虑，并不具有过错方承担法律责任的意义。然而近年来，由于配偶一方的过错，如重婚、姘居、通奸、遗弃、虐待、家庭暴力等导致家庭破裂的离婚案件占相当的比例。这给无过错方配偶的身心造成了极大的伤害，同时也严重地侵害了儿童的合法权益。因此适时在我国婚姻法中增设离婚损害赔偿制度是社会发展的必然需要，也是保护婚姻家庭、建立和谐社会的必然需要。2在我国，1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》初次规定了离婚损害赔偿制度，规定了判决离婚四个方面的法律后果，如：夫妻一方因判决离婚而受到损害时，无责方可向有过失方请求给予财产或非财产损害赔偿。但这只是一个原则性的规定，并没有具体操作的进一步细化。建国以后颁布的婚姻法，如1950年和1980年颁布实施的《婚姻法》都只是侧重于保护男女平等，并无实质上的关于损害赔偿的明文规定。但是，随着改革开放和物质文化生活水平的不断提高，人们对婚姻家庭的质量有了新的标准和要求，因此2001年新修订的《婚姻法》第46条最终明确规定了离婚损害赔偿制度。［ｌ］（二）离婚损害赔偿制度的含义我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离因损害赔偿，即夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。［2］（三）离婚损害赔偿的性质根据民法原理，损害赔偿的定义有广义和狭义两种含义，广义的损害赔偿是指对他人损害的赔偿，包括有违约损害赔偿、保险责任赔偿、侵权损害赔偿、无因管理的损害赔偿等等；狭义的损害赔偿则仅指侵权损害赔偿。其中以违约损害赔偿和侵权损害赔偿最为常见，虽然这两者之间可能发生相互竞合，但是两者在一下方面的区别却是明显的：（1）规则原则不同；（2）举证责任不同；（3）义务内容的区别；（4）时效的区别；（5）责任构成要件和免责条件不同；（6）责任形式不同；（7）责任范围不同；（8）对第三人的责任不同；（9）诉讼管辖不同。另外，除了以上几点，违约损害赔偿和侵权损害赔偿最根本的区别还在于责任基础的不同。违约的责任基础是违反当事人之间的约定义务，而侵权的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务。［3］1．违约说1791年法国宪法明确规定了一项原则：“法律视婚姻仅为民事契约”。这一规定，使3得婚姻契约说逐步深入立法意识之中并得到很多国家的认同。在契约说下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶持义务等等。在配偶一方违反这些义务而导致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。2．侵权说婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则，或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。有的学者从损害赔偿制度的功能上认定侵权说，他们认为“婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种子选手社会制度，承载着分本生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，由此可以看出，目前学者们的观点基本赞同侵权说，认为在离婚损害赔偿中，有过错一方构成侵权责任，如有第三人，则承担共同侵权责任。（四）离婚损害赔偿制度的意义离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。二、我国离婚损害赔偿制度的法律适用（一）离婚损害赔偿的构成要件1．必须有损害事实存在损害事实是侵权责任构成的前提。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害主要是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的4形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的减少以及对配偶一方进行暴力伤害致使受害方身体机能受伤而支出的医疗费等。间接损失是可得利益的损失，这种损失虽然不是现实利益的损失，但是损失的利益是可以得到的，如果没有侵权行为的发生，受害人是可以或得该利益的，如配偶一方为支持另一方工作或者学习，婚后承担全部家庭义务，如果另一方事业成功收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。［４］2．行为人主观上有过错过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会造成他人财产、人身损害结果，因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免的心理状态。3．必须有因果关系过错一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害。必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认过错一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。4．离婚的发生这是婚姻侵权责任的特殊要件。也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果，该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。对于该要件，在现论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非离婚损害赔偿。（二）离婚损害赔偿的范围笔者认为离婚损害赔偿的范围应当包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害表现为财产损失，包括直接损失和间接损失。精神损害是无过错方的人格权、身份利益的损害，这主要是由重婚或婚外同居导致离婚而引起的。这种损害较之财产损害后果更为5严重，表现为受害主体内心感觉极度悲伤，精神处于不安定状态。由于财产损害是外在的，因此损害的程度、赔偿的方式及数额比较容易确定，而精神损害则是一种内在损害,是人的内心世界的感受，它可以通过言行流露出来，也可能把痛苦、悲伤深埋心底，不为他人所感知。这样，精神损害事实这一构成精神损害赔偿的要件的认定就发生了困难。笔者认为，人是高级的感情动物，与自己切身利益直接联系的事件的发生，势必影响他的精神世界，而决不会无动于衷。因此，只要配偶一方实施了重婚、虐待等精神损害的行为，法律就应该赋予受害者要求加害人承担精神损害赔偿的权利，这才符合精神损害赔偿立法的原意，体现精神损害抚慰金的补偿、惩罚功能，宣示法律公正性。［5］（三）离婚损害赔偿请求权的行使时间根据《司法解释一》第29条、第30条的规定，离婚损害赔偿请求权的行使应遵循以下要求进行：第一，承担损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，不能将第三者列为赔偿责任人。第二，如果在婚姻关系承续期间，当事人不起诉离婚而单独依《婚姻法》第46条提起损害赔偿的诉讼请求，法院不予支持。同时，对于人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第46条提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。第三，符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在提起诉讼的同时提出，也就是在诉讼请求中要明确提出。第四，符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第五，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告之当事人在离婚后一年内另行起诉。[6］（四）离婚损害赔偿制度的功能1.填补损害损害赔偿作为侵权行为法中的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。对于离婚损害赔偿，可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。离婚财产损害赔偿，旨在填补财产损害，其赔偿范围应以6因离婚而受到的财产实际损失为限。但因婚姻关系是人身关系，故因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权等不属于赔偿范围。2.精神抚慰如前所述,离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽也采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。精神损害赔偿之抚慰金是一种特殊赔偿会，其双重功能体现在：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是抚慰被害人因精神损害所产生的痛苦、失望、怨愤与不满。给付抚慰金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。3.制裁、预防违法行为损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。虽西方多数学者否认损害赔偿具有制裁违法的作用，但也有学者承认，抚慰金“确实含有惩罚之因素。”抚慰金通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获得利益，反而必须对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁；并且对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。（五）离婚损害赔偿制度的归责原则根据婚姻法第46条的规定，“无过错方”有权主张损害赔偿。这