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1上市公司规范化运作2011年9月11日COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRMCOPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM3COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM第一章公司治理一、委托代理制度委托代理制度是公司治理结构设计的基础：委托人股东代理人董、监、高4二、公司治理结构的一元制、二元制模式COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM一元制：英美法系国家二元制：大陆法系国家股东会股东会董事会董事会监事会（由独立董事、执行董事组成）经营管理团队经营管理团队5三、中国上市公司的治理模式COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM里程碑：2011年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事走上上市公司治理的舞台。治理结构从二元制走向混合制。股东大会董事会监事会（独立董事、其他董事）领导监督经营管理团队6四、股权分置改革的完成与中国上市公司治理水平的提升COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM（一）股权分置改革的完成实现了中国上市公司股东平等，为中国上市公司治理水平的的大幅提升奠定了股权基础。（二）股权分置改革从2005年4月底试点（两批）到全面铺开(2005-09-05颁布《上市公司股权分置改革管理办法》。7五、上市公司股权结构对公司治理的影响（一）发达国家：上市公司股权结构高度分散，董事会和高管人员实际控制（二）中国：大多数上市公司一股独大，少数公司股权分散1、一股独大大股东控制2、股权分散容易治理混乱（如双董事会现象）COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM8COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM六、我国上市公司治理存在的主要问题（一）大股东侵害公司与中小股东利益：大股东滥用控制权（二）受托者（董事会、经营管理团队）损害公司、股东利益受托者的道德风险9COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM第二章三会职责区分股东大会：公司最高权力机构董事会：公司经营决策机构监事会：监督机构总经理：执行机构10COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM股东大会一、股东权利平等对待全体股东，保障股东依法享有的：（一）知情权股东知情权是指公司股东了解公司信息的权利。按照公司类型不同，股东知情权可分为有限责任公司股东知情权和股份有限公司股东知情权。是一个权利体系，其分别由财务会计报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权三项权利所组成。《中华人民共和国公司法》分别在第三十四条和第九十八条对有限责任公司、股份有限公司股东的知情权做了规定。第三十四条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。第九十八条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”（二）查询权股东查询权即指股东有权查询公司财务会计报告和账簿。11（三）分配权股东分配权即是公司盈余分配请求权是指股东请求公司分配公司盈余，以使按其所持有的股份取得股利的权利，是股东投资受益权。《中华人民共和国公司法》：第三十五条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十七条：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM12（四）质询权股东质询权是公司股东重要的股东权利之一，是指公司股东有权就公司的经营情况向公司经营者提出质询。公司经营者也有义务针对股东的质询予以答复，并说明情况。股东质询权作为股东知情权的重要组成部分，是股东了解公司信息的重要渠道，是股东权的保障手段。《中华人民共和国公司法》第九十八条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”（五）建议权股东有权对公司的经营提出建议和意见。（六）股东大会召集权股东会召集权属于共益权，属于股东为自己利益并兼顾公司的利益而行使的权利，股东可以直接向公司请求且可以直接由法院受理。股东会召集权属于少数股东权。股东会召集权属于固有权。股东会召集权不可由章程或股东会议决议予以剥夺或者限制，当然属于固有权的范畴。COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM13根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有权提请召开股东会的主体有：1、代表1/10以上表决权的股东；2、1/3以上的董事；3、监事会或者不设监事会的公司的监事。（七）提案权《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款单独或合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。《上市公司章程指引》第五十三条公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。除前款规定的情形外，召集人在发出股东大会通知公告后，不得修改股东大会通知中已列明的提案或增加新的提案。股东大会通知中未列明或不符合本章程第五十二条规定的提案，股东大会不得进行表决并作出决议COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM14（八）提名权单独或者合并持有上市公司已发行股份3％以上的股东可以提出董事、监事候选人，并经股东大会选举决定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第一款上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。（九）表决权等权利股东表决权又称股东议决权，是指股东基于股东地位享有的，就股东会、股东大会的议案做出一定意思表示的权利。股东可通过表决权之行使，将内心的需要和愿望转化为法律上的意思表示，而众股东的意思表示依资本多数决原则又可上升为公司的意思表示即股东大会决议，并对公司自身及其机关产生拘束力。《中华人民共和国公司法》第104条第1款规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”此即一股一表决权原则。应积极为股东行使权利提供便利，切实保障股东特别是中小股东的合法权益。COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM15COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM二、股东公开征集投票权上市公司股东可以向其他股东公开征集其合法享有的股东大会召集权、提案权、提名权、表决权等权利，但不得采取有偿或变相有偿方式进行召集。三、上市公司不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个人代为行使《公司法》规定的股东大会的法定职权。授权代为行使其他权利的，应当合法、合规。四、累积投票制累积投票制是指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。上市公司应当在董事、监事选举中积极推行累积投票制，充分反映中小股东的意见。控股股东控股比例在30%以上的公司，应当采用累积投票制。16五、上市公司股东大会审议下列事项之一的，公司应当通过网络投票等方式为中小股东参加股东大会提供便利：（一）证券发行；（二）重大资产重组；（三）股权激励；（四）股份回购；（五）应当提交股东大会审议的关联交易和对外担保（不含对合并报表范围内的子公司的担保）；（六）股东以其持有的公司股份偿还其所欠公司的债务；（七）对公司有重大影响的附属企业到境外上市；（八）应当提交股东大会审议的自主会计政策变更、会计估计变更；（九）拟以超过募集资金金额10%的闲置募集资金补充流动资金；（十）投资总额占净产50%以上且超过5000万元人民币或依公司章程应当进行网络投票的证券投资；（十一）股权分置改革方案；（十二）对社会公众股股东利益有重大影响的其他事项。COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM17董事与董事会一、董事的条件（一）积极条件具备正常履行职责所需要的必要的知识、技能和经验，并保证有足够的时间和精力履行职责。董事有无年龄上限限制？没有。曾有宁波一家上市公司董事长年龄在85岁以上，引起热议。认为没有足够的精力履行职责。（二）消极条件候选人具有下列情形之一的，不得被提名担任上市公司董事（含监事、高级管理人员）1、公司法》第一百四十七条规定的情形：A、无民事行为能力或者限制民事行为能力；B、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；COPYRIGHTCOPYRIGHT©©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM18COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRMC、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；D、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；F、个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。2、被中国证监会采取证券市场禁入措施，期限尚未届满。3、被证券交易所认定为不适合担任上市公司董事（含监事和高级管理人员）19COPYRIGHT©2011ALLRIGHTSRESERVEDBYKAIWENLAWFIRM二、董事的义务（一）忠实义务：不谋取私利，损害上市公司及股东的利益1、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；2、不得挪用公司资金；3、不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；4、不得未经股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人