0qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopamqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopLywen*沥血整理20120726~20120808民诉法【参考书目】《民事诉讼原理》潘剑锋,《民事诉讼法学教程》(二版)刘家兴,潘剑锋《民事诉讼法》(三版)江伟《民事诉讼法学》2012版江伟主编付郁林副主编1一、总论1、【2008,20分】近年来,“一元钱官司”的案件逐渐增多,有名人因名誉权索赔案件,也有消费者对电信公司多收一元钱电话费提起诉讼,还有乘客对铁路部门收取补票手续费提起诉讼等。社会各界对这种用法律手段来维护自身权利的做法多给予肯定。同时也有人认为,这类案件并无多大价值,造成了本来就紧缺的诉讼资源的浪费。请谈谈你对“一元钱官司”合法性、合理性的认识。答:(英华版)一、一元钱官司的合法性1、合法性分析的依据(1)当事人享有诉权。诉权是指法律赋予当事人进行诉讼的基本权能。通说认为,诉权具有双重内涵,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对袁鳌请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权;后者是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利,通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求权。(2)我国《民事诉讼法》明确规定当事人有起诉的权利。民事诉讼中的起诉,是指公民、法人及其他民事主体因自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议,向人民法院提出诉讼请求,要求人民法院予以司法保护,依法作出裁判的诉讼行为。根据《民事诉讼法》第108条的规定,起诉必须符合以下条件:第一,与本案有直接利害关系;第二,有明确被告;第三,有具体的诉讼请求和事实、理由;第四,属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。人民法院对起诉人的起诉进行审查后,任务符合上诉起诉条件,并且起诉状的内容明确、完整,起诉手续完备,不属于重复诉讼,就应当立案受理。2、对一元钱官司合法性的分析在一元钱官司中,民事权益受到侵害或者与他人发生争议的一方民事主体具有起诉权,只要其起诉符合《民事诉讼法》规定的条件,即使诉讼标的额只有一元钱,法院也应当立案受理。这是诉权理论的要求,也是我国《民事诉讼法》的要求。二、一元钱官司的合理性1、正义与功利之间的关系。根据西方自然法观点,正义是指“给予每个人根据自然法他所应得的东西”,而根据功利主义观点,功利是指“满足最大多数人的最大幸福”。(1)从正义的角度来看,一元钱官司是合理的,侵害他人民事权益的人应当对他人承担侵权之债。在一元钱官司中,正义原则并不因为正义标的额小就不再适用,况且从整个社会角度来看,无数个处于正义中的“一元钱”可能构成巨额财富,对其进行合乎正义的分配是国家的义务。(2)从功利角度来看,一元钱官司又有不合理之处。功利讲究苦乐计算或者成本收益分析,当事人可能为进行一元钱诉讼而投入大量金钱、精力,国家也为之投入大量司法资源,一元钱官司的成本远远超过了收益。况且国家的司法资源投入又通过税收转嫁到其余纳税人身上,当事人权利的行使给其余纳税人造成了额外的负担,形成不公正的情形。2、民事纠纷与解决民事纠纷方式的适应性。一般而言,解决民事纠纷,目的在于消除双方的争议,使有关的法律权利或义务确定下来。但是,在社会生活中,由于民事主体价值观念、文化水平、社会经历、社会地位、经济能力等因素的不同,他们在要求解决民事纠纷的主观目的上有所不同。在不少情况下,当事人的目的不仅仅是消除双方的争议,还有其他的目的,如“争口气”打一元钱官司,这就背离了解决民事纠纷的初衷。3、价值多元化。英国政治哲学家伯林极力主张价值多元化,即人作为个体的自由和作为集体一份子的族群归属感,二者虽然在许多情况下会发生冲突,但我们目的在于求得二者之间的和谐共存。一元钱官司更多地满足了个体的权利主张,而事实上所谓的权利不过是经过包装而被美化的利己主义。从文化心理上看,过分要求不合理的个人权利必然使个人公共观念淡漠,个人与外界的联系日益松弛,一方面个人失去其族群认同感,另一方面社会被分化成一个个原子式、孤岛式的个人,社会成员之间的联系制约国家权利、保持个人权利与国家权利之间适度张力的作用不复存在,国家有可能沦陷为专制政体。22、【2007,20分】(论述题)简要评析我国民事诉讼中和解、调解与审判的关系。答:(北大英华版)一、概念和解,是指当事人在诉讼过程中通过自行协商,就案件争议问题达成协议,并共同向法院陈述协议的内容,要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。调解,又称诉讼中调解,是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷的活动。审判,是指法院对民事案件进行审理并通过审理对案件作出裁判的活动。二、诉讼和调解的关系1、区别(1)性质不同。前者是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分;后者含有人民法院行使审判权的性质。(2)参加的主体不同。前者只有双方当事人自己参加;后者有人民法院和双方当事人共同参加。(3)效力不同。当事人在诉讼中和解的,应由原告申请撤诉,经法院裁定准许后结束诉讼,和解协议不具有执行力;根据法院调解达成协议制作的调解书生效后,诉讼归于终结,有给付内容的调解书具有执行力。2、联系和解可以转化为调解。在司法实践中,当事人达成和解协议后,有的会要求法院对该协议以调解协议的形式予以确认。针对这一情况,法院要根据调解应当遵循的原则对和解协议的合法性进行审查,审查后认为和解协议合法的,法院再以调解协议的方式予以确认,并按法律的要求决定是否制作调解书。当事人在调解协议签字或签收了调解书后,诉讼终结。三、和解与审判的关系在司法实践中,当事人达成和解协议后,往往是由原告直接申请撤诉终结诉讼。撤诉只是当事人对自己的诉讼权利的处分,并不是对实体权利的处分,由于和解协议不具有执行力,故撤诉后若一方当事人不履行和解协议,另一方当事人仍然有权依照法律起诉,人民法院应当受理。四、调解与审判的关系1、区别(1)性质不完全不同。法院调解尽管也是法院行使审判权的一种方式,但更主要是当事人行使诉讼上的处分权的一种方式,如果法院的审判权与当事人的处分权发生了冲突,根据调解应当坚持当事人自愿和合法的基本原则,当事人的处分权在调解中占有基础性的地位,对调解的进行乃至调解是否能达成协议起着决定性的作用。法院审判则主要体现了公权力(审判权)的行使逻辑,行使审判权不仅是法院的权利(职权),更是法院的义务(职责),这就排斥了当事人的处分权。(2)合法性要求不同。法院调解的性质决定了调解协议的合法只能是指调解协议的内容不违反法律,而并不要求调解协议的内容完全符合法律。这是因为,在调解过程中,当事人之间就权利义务的确定有个协商的过程,这就要求一方乃至双方当事人就案件所涉及的实体权利作出一定的让步,协议的内容不一定符合法律的规定。法院审判则必须认定事实清楚,使用法律正确。(3)程序不同。我国《民事诉讼法》未对法院调解的程序作专门的具体的明确规定,而只是根据调解的特点作了一些原则性的规定,给法院留下了较大的自由裁量空间。而《民事诉讼法》详细规定了审判中的制度和程序,法院和诉讼参与人必须严格遵守。2、联系(1)性质相近。与审判一样,法院调解也是法院行使审判权的一种方式,调解制度也是一种审判制度。法院调解是在人民法院的组织下进行的一项活动,是人民法院对案件审理活动之一。调解达成协议的,原则上还需要人民法院制作调解书,生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效力。(2)调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。【刘家兴、潘剑锋版】当事人发生了民事权益争议,解决的渠道是多样的,他们既可以由双方当事人自行协商解决——和解,也可以共同请求第三方从中主持说和——调节,还可以请求司法保护——诉讼审判。但上诉三种民事争议的解决办法从性质到结果看都有一定的差别。1、从参加者看,和解只有双方当事人参加;调解除了当事人外,有主持调解的人民调解员或其他公民参加;审判则是由人民法院的审判人员主持。32、从程序上看,和解与调解没有严格的法定程序,审判则有严格的法定程序。3、从争议解决的方法上看,和解与调解得由双方当事人自愿达成协议,审判则是由审判员作出裁判。4、从争议解决的效力上看,和解与调解达成的协议没有法律约束力,当事人达成协议之后反悔的,还可以请求司法保护;法院审判作出的判决,如果是终局的,或当事人过了上诉期而未提出上诉的一审判决,则发生法律约束力,当事人不可就该争议再次要求法院或其他机构解决。3、【2010,10分】简述民事诉讼与民商事仲裁的相同点与不同点。(书本上没有仲裁的内容,是英华的答案)一、概念民事诉讼,是指法院在民事纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下,就民事案件进行审理和作出裁判的行为。民商事仲裁,是指民事纠纷的双发个当事人达成协议,一致同意将争议提交第三方,由第三方对争议予以裁断的行为。二、仲裁与诉讼的相同点1、都是由中立的第三者作出具有终局性并具有强制执行力的裁判的纠纷解决途径。2、程序性很规范性较强。仲裁与诉讼的相似或相同点更多地表现在个案上,仲裁员与法官在个案上行使职权的方式相似,都是运用对抗性程序审理案件的裁判者,而且都应做到公正。因此,仲裁程序的进行与一审诉讼程序师相似的;仲裁员居中裁决与法官判案也是类似的;有效的法院判决和仲裁裁决对当事人的法律效力亦是相同的。三、仲裁与诉讼的不同点仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看,二者的权利来源性质不同。法官行使的是国家的审判权,是公权;仲裁员行使的权利来源于法律许可之当事人授权,是私权。仲裁员的资格条件与法官不同,法官需要接受严格的法律训练,而仲裁员可以不必精通法律。1、仲裁与诉讼的本质区别在于以下几点:(1)管辖权的基础不同。仲裁实行协议管辖,只有当事人订立了有效的仲裁协议,仲裁机构或者仲裁员才能受理并审理案件;诉讼实行地域管辖和级别管辖,当事人可任意选定仲裁机构或仲裁员。(2)审理的原则不同。仲裁的审理和裁决原则上不公开,及案件的审理和裁决的结果原则上不想社会和民众公开。这一特点,主要是基于保护当事人的商业秘密的需要,以及将纠纷给当事人在社会上造成的负面影响减少到最小的程度的需要。诉讼以公开审理为和判决为原则,其更多地取向于公正。仲裁实行一裁终局,诉讼实行审级制度。2、结合中国的法律,仲裁与诉讼的区别表现为:(1)仲裁严格限于请求的范围,仲裁员是消极、中立、被动的裁判者;而在诉讼中,法官有时候会主动行使某些职权。(2)仲裁程序灵活,可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决,仲裁员有决定仲裁程序的权力;而诉讼中的一审应当全部经过开庭审理,法官的程序决定权也小得多,程序的进行显得更为僵硬。(3)仲裁不