中国企业如何成功在香港上市

中国企业如何成功在香港上市－中国及香港监管规则的新动向2011年11月严格保密©环球律师事务所环球律师事务所年利达律师事务所2012年3月15日第一部分中国公司香港上市项目回顾与趋势(P3)第二部分香港上市简介(P6)第三部分商务部10号文法律问题及应对(P12)第四部分协议控制模式（VIE）法律分析(P19)第五部分重组上市的外汇监管(P25)2目录讨论议题3第一部分中国公司香港上市项目回顾与趋势过去五年境内公司赴香港上市项目统计2007年至2011年在香港上市的中国公司（港交所数据）47226619852546753-455642251864202040608010012020072008200920102011总计H股新上市公司大红筹新上市公司小红筹新上市公司4境内公司赴香港上市的政策和趋势政策面：2011年中央政府关于支持香港进一步发展、深化内地与香港经贸金融等方面合作若干新的政策措施。包括：–支持香港发展成为离岸人民币业务中心；–推动内地与香港企业联合“走出去”。证监会副主席姚刚近日表示中国证券监管机构计划：–降低企业在香港上市的门槛并简化审批程序，为中小企业和民营企业到香港上市提供便利；–鼓励更多大陆企业去香港进行人民币融资上市，加速香港作为离岸人民币中心的发展。趋势：在美国资本市场大肆做空中概股的背景下，部分中国公司已经考虑退出美国资本市场，转而寻求在香港上市；同时对许多内地企业来说未来境外IPO也更倾向于选择香港；香港各银行不断提高对内地企业的借贷规模，也使得许多企业乐于在香港进行IPO融资；香港汇率较为稳定，相关的监管机制健全规范；从趋势来看，内地消费、医疗和资源类企业都比较容易获得香港市场的认可。556第二部分香港上市简介7三年营业记录（创业板两年）财务指标（盈利标准）•最近三年5000万港元，且最近一年不少于2000万港元及其前两年累计也不少于3000万港元•上市市值不低于2亿港元（创业板1亿）•创业板无盈利指标，但要求最近两年现金流累计不少于2000万港元上市主体注册地：香港；开曼；BVI；大陆（H股）及其他联交所认可的注册地控制权：最近一年无重大变更管理层：最近三年无重大变更（创业板最近两年）公众持股：25%，且市值不低于5000万港元（创业板3000万港元），人数300人以上（创业板100人）香港上市（IPO）基本要求搭建境外上市主体上市前重组—境内权益注入境外上市主体8BVI3实际控制人BVI1BVI2开曼公司（上市主体）搭建境外架构财务投资人现有境内业务ESOP境内公司A境内公司B管理层实际控制人其他股东BVI3实际控制人BVI1BVI2开曼公司（上市主体）境外财务投资人境内ESOP境内公司A境内公司B管理层香港公司红筹公司在香港上市一般涉及的主要步骤上市申请的审查审查制度•双重存档制度：联交所和香港证监会同时审查上市材料，并提出反馈意见–联交所：审查上市申请材料是否符合《上市规则》中关于招股书的规定–证监会：主要着重审查招股书的整体披露质量及该证券的上市是否符合公众利益–上市需同时取得联交所上市委员会的批准及证监会发出的“不反对有关上市申请”的通知主要规则：–《主板上市规则》–《创业板规则》–《公司条例》–《首次公开招股前投资的指引》99上市申请的审查审查制度香港联交所近年就上市审查制度方面有以下变化：–加快上市申请的审批：香港联交所最近审批上市申请的时间大约是两至三天，以往一般情况是需要三个月以上–简化披露要求：简化有关土地评估报告的要求香港联交所力求只对招股书发出三轮书面意见–简化审批程序：减少上市申请须提交的支持文件1010境内企业赴香港上市之路—红筹架构红筹上市架构：为什么选择红筹上市架构：–适用法律更易被接受：红筹上市的主体通常为海外控股公司，适用其注册地法律。比较著名的离岸中心，其法律原属英美法系，更容易被国际投资人，海外监管机构和交易所理解和接受–审批程序更简单：民营红筹在境内不存在证监会审批问题；国资红筹需要经过证监会，国资委等审批。–股权运作方便：授权资本制：发行普通股和优先股、转增资本、股权转让、股份交换等股权运作，均可由公司自行处理，并授权海外控股公司董事或董事会决定，比较灵活；出资及股东权益，可自由协商确定；税务豁免。上市前重组：红筹上市基本步骤，即通过合法途径，对企业的权益重组注入海外拟上市公司–涉及到的监管包括：产业政策：外商投资产业准入问题；并购规定：股权并购/资产并购；外资股权变更规定：股权转让于经审批并核发相关批准证书后生效，与股权转让价款的支付与否无关。该规定对审计中确定收购生效的时间具有较大影响。–境外重组资金的筹措：境外过桥贷款；境外发行可转换优先股。111112第三部分商务部10号文法律问题及应对13商务部10号文的两大核心法律问题•关联并购：第11条“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”•证监会审批：第40条：“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。”关联并购审批的难度•审批层级在中央商务部，地方商务厅无权审批；•根据2008年商务部外资司《外商投资准入管理指引手册》（“指引手册”），目前商务部的受理范围仅限于两种情形：‒境外收购方为上市公司（ListCo）：通常是指境外借壳上市/整体上市；境外ListCo可以用现金收购，或进行跨境换股；实践中，商务部仅批准了少数几个跨境换股案例：2009，香港红筹上市公司天津港发展（03382）跨境换股收购境内A股上市公司天津港（600717）（公司中国律师：环球律师事务所）；2011，香港红筹上市公司TCL多媒体（01070）跨境换股收购境内非上市公司TCL光电。上市前重组－商务部10号文法律问题14关联并购审批的难度：•目前商务部的受理范围仅限于两种情形：‒境外收购方为上市公司（ListCo）；‒境外收购方是（1）经批准设立的境外特殊目的公司（SPV），且（2）该SPV已实际运营并用境外产生的外汇利润进行境内权益收购（即返程投资）：SPV:”中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”(10号文39条)；经批准设立：境内企业设立SPV，需要商务部批准；境内个人设立SPV，需要办理外汇75号文登记；以利润返程投资：SPV用于收购境内权益的资金来源只能是境外实际运营产生的外汇利润；资金来源为过桥贷款，或与SPV（非上市公司）进行换股的，商务部不受理；实践中，商务部尚未批准过以SPV为收购方的关联并购。证监会红筹审批的困境：•实践中，除了按1997年“红筹指引”批出的大红筹（多为国企背景，而且几乎都在2006年之前）以外，证监会尚未批准任何一例按10号文申请的小红筹。上市前重组－商务部10号文法律问题（续一）1510号文的出路-基本思路•从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：‒返程投资形式：10号文的适用限于外资并购的情形，因此如果通过外商直接投资的形式将境内权益注入境外上市主体，则不适用10号文；‒返程投资主体：10号文针对的是境内居民通过其控制的境外SPV返程投资并购的情形，因此如果实际控制人拥有境外居民身份，则境外收购方不被视为SPV，不适用10号文；‒返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的特别规定，只是参照10号文（第52条）:外商投资企业股权变更，适用1997年《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》:境内公司先变更为WFOE或EJV，再装入新搭建的境外上市主体；2008年《指引手册》规定：“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。”外商投资企业境内再投资，适用2000年《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；外商投资企业间合并，适用2001年《关于外商投资企业合并与分立的规定》。•打时间差，抢在10号文生效（2006.9.8）之前完成重组：‒赶在2006.9.8之前已经将境内权益转移至海外架构中。上市前重组－商务部10号文法律问题（续二）1610号文的应对实例•从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据‒返程投资形式：通过外商直接投资的形式注入境内权益：境内直接设立WFOE或EJV运营有关业务，而不是以外资并购现有权益的形式；可能需要境外过桥贷款或私募融资，筹备境内设立FIE的资本金。近期案例：瀚阳控股（01803）；休闲食品（01262）；鸿国国际（01028）；‒返程投资主体：通过取得境外居民身份，然后以外商身份收购境内权益：可以是实际控制人直接取得境外居民身份：近期案例：一化控股（02121），印尼籍；广豪国际（00844），加拿大籍；金宝宝（01239），澳门籍；仁恒实业（08012），新加坡、香港籍实际控制人的子女或配偶取得境外身份，并以该境外身份设立家族信托（并将实际控制人作为受益人及信托保护人等，以确保一年内实际控制人未发生变更）。典型案例：SOHO中国（00410），潘夫人张欣女士（香港身份）设立汇丰信托；近期案例：宝信汽车（01293），实际控制人杨先生之女（加拿大身份）通过CreditSuisse设立家族信托，杨先生作为受益人之一及信托保护人。上市前重组－商务部10号文法律问题（续三）1710号文的应对实例：•从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：‒返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的规定，只是参照10号文（第52条）：•外商投资企业股权变更，适用1997年《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》：2008年《指引手册》，并购已设立的外商投资企业，不适用关联并购规定；典型案例：忠旺铝业（01333），忠旺香港收购辽宁忠旺（内资60%，港资40%）；近期案例：中国服饰（01146）；金宝宝（01239）；中国车辆零部件（01269）；动感集团（01096）；小南国（01147）；控制人先期需要有外汇资金来源或通过海外私募，将境内公司变为WFOE或EJV。•外商投资企业境内再投资，适用2000年《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》：FIE境内再投资，限制类报商务局先审批；允许鼓励类直接办理工商登记；典型案例：天工国际（00826），天工工具（WFOE）收购两内资公司；瑞金矿业（0246），富邦工业（EJV）收购赤峰富侨；近期案例：必瘦站（01830）；多金属矿业（02133）；动感集团（01096）；小南国（01147）；争议：10号文11条第二款：“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求[关联并购报商务部审批]。”外管局142号文问题，作为收购主体的FIE不能直接以外汇资本金/股东贷款结汇作为收购资金来源，要有足够的人民币作为收购资金（详见下文）。上市前重组－商务部10号文法律问题（续四）1810号文的应对实例：•从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：‒返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的特别规定，只是参照10号文（第52条）：外商投资企业股权变更，适用1997年《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》；外商投资企业境内再投资，适用2000年《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；外商投资企业间合并，适用2001年《关于外商投资企业合并与分立的规定》；典型案例：兴发铝业（0098），兴发铝业（WFOE）吸收合并佛山兴发（WFOE）；工商总局[2011]226号《意见》，从工商局环节支持企业合并中的多种灵活安排（例如，允许自主约定注册资本、股东比例、公司类型）等；商务部2001合并规定对合并后注册资本等有比较严格规定，是否能跟随工商局的灵活态度还有待观察。•打时间差，抢在10号文生效（2006.9.8）之前完成重组：‒赶在2006.9.8之前已经将境内权益转移至海外架构中：典型案例：英利能源（纽交所YGE