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境内企业境外上市途径及中国法律问题备忘录制作时点：2011-10-18内容提要：境内企业境外上市途径及法律问题一、基本情况目前部分国内企业由于达不到境内上市的财务指标，亦或是考虑到融资便利等因素，在财务顾问或者中介机构的指引下，选择境外上市融资。根据清科集团相关数据，截止至2011年上半年，在境外13个市场和境内3个市场上，共有339家企业上市，其中中国企业共有207家在境内外市场上市。中国企业上市融资总额达350.10亿美元，占全球融资总额的38.9%，平均每家企业融资1.69亿美元。由此可见，境外上市同样成为了企业融资的一个可选的渠道。二、境外上市途径概要境内企业境外上市总体包括以下几个途径：1、境外直接上市定义：直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股（香港联合交易所）、N股（美国纽约交易所）、S股（新加坡交易所）等。案例：中国石油化工、TOM在线、汉铭科技分别为在香港、纽约和新加坡上市的H股、N股或S股。2、境外间接上市境外间接上市包含以下几种情形：（1）收购境外公司，境外上市（又称红筹上市）定义：国内企业境外注册公司和收购现成公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控股权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。案例：无锡尚德（第一家在纽约证交所上市的的非国有企业）；盛大互动娱乐。（2）造壳上市定义：指公司在境外百慕达、开曼、库克群岛、英属维尔京群岛等地注册公司（或收购当地已经存续的公司），用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市目的。（3）买壳上市定义：又称反向收购，指一家非上市公司（买壳公司）通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司（壳公司）来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外间接上市的目的。（4）借壳上市定义：指上市公司的母公司通过将主要资产注入到上市的子公司中，来实现母公司的上市。3、其他方式（1）存托凭证（DepositorgReceipt简称DR）：是一种可转让的，代表某种证券的证明，在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，包括ADR（美国存托凭证）和GDR（全球存托凭证）。（2）可转换债券（convertibleBond）：是公司发行的一种债券，它准许证券持有人在债务条款中规定的未来的某段时间内将这些债券转换成发行公司一定数量的普通股股票。三、境外交易所上市申报基本条件1、香港主板（1）财务要求（以下三项符合其中之一即可）盈利测试：3年盈利≥5,000万港元市值/收入测试：市值≥40亿港元；最近1年收入≥5亿港元；市值/收入/现金流量测试：市值≥20亿港元；最近1年收入≥5亿港元；前3年累计净现金流入≥1亿港元。（2）营业纪录：3年(如符合市值/收入测试，可短于3年)；在同一管理层管理下运作；近一年须在同一控制人下运作（3）公司治理：①聘请一名合资格会计师；②设立审核委员会；③任至少3名独立非执行董事；④具名披露个别董事薪酬。2、新加坡主板（1）公司过去三年从事大体相同的业务，且管理人员无重大变动。（2）董事会要求至少于有两名独立董事，自2003年起，董事会至少须有三分之一成员为独立董事。（3）盈利、资产规模符合以下条件之一：①过去三年累积税前盈利至少达新币750万元，过去三年中的年税后盈利至少达新币100万元；②过去两年累积税前盈利或其中一年的税前盈利至少达新币1千万元；③无最低盈利要求，但要求招股上市的市值须至少达新币8千万元。（4）对公众持股量要求：①如果市值小于300百万新元，招股结束后公众持股量不得少25%，股东最低人数不少于1000人。②如果市值介于300和400百万新元之间(含300)，招股结束后公众持股量不得少20%，股东最低人数不少于1000人。③如果市值介于400和1000百万新元之间(含400)，招股结束后公众持股量不得少15%，股东最低人数不少于1000人。④如果市值大于1000百万新元之间(含100)，招股结束后公众持股量不得少于12%，股东最低人数不少于1000人。（4）对股权分布要求：①如果总招股额根据发行价计算低于75,000,000新元，则至少40%的邀购股或价值15,000,000新元的股票(择两者中数额小者)，必须分配给投资者。每位投资者获分配的股票数量不得超过邀购股总数的0.8%或者价值300,000新元的股票(择两者中数额小者)。②如果总招股额根据发行价计算等于或高于75,000,000新元，但低于120,000,000新元，则邀购股中至少须有20%分配给投资者。每位投资者获分配的股票数量不得超过邀购股总数的0.4%。③如大于120,000,000新元，无要求。3、美国(NASDAQ)全国市场满足以下三个标准之一即可：标准一：（1）净资产不少于1500万美元；（2）最近一年(或最近三年中的两年)税前盈利不少于100万美元；（3）公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在800万美元上；（4）股价不低于5美元；（5）持有100股或以上的股东人数不少于400人；（6）至少有3个做市商(MarketMaker)；（7）无营业记录要求；（8）符合要求的公司治理结构；标准二：（1）净资产不少于3000万美元；（2）公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在1800万美元上；（3）股价不低于5美元；（4）持有100股或以上的股东人数不少于400人；（5）至少有3个做市商(MarketMaker)；（6）要求有两年的营业记录；（7）符合要求的公司治理结构。标准三：（1）市值或总资产或总收入不少于7500万美元；（2）公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在2000万美元上；（3）股价不低于5美元；（4）持有100股或以上的股东人数不少于400人；（5）至少有4个做市商(MarketMaker)；（6）无营业记录要求；符合要求的公司治理结构。四、境外直接上市的涉及的中国法律问题1、主体：股份有限公司根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第二条规定：股份有限公司经国务院证券委员会批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。本规定所称境外上市，是指股份有限公司向境外投资人发行的股票，在境外公开的证券交易场所流通转让。2、股份有限公司的设立方式：详见《公司法》第9、77、78、81、96条的规定。3、设立外商投资股份有限公司的特殊条件（根据《《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定）：（1）注册资本的最低限额为人民币3000万元；（2）外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该企业的股份占该企业注册资本的25％以上；（3）企业的经营范围符合外商投资企业产业政策；（4）已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录；（5）国有企业、集体所有制企业如申请转变为外商投资股份有限公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录；（6）股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的；（7）设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。4、境外直接上市的条件：（1）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。（2）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。（3）净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6,000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5,000万美元。（4）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。（5）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。（6）证监会规定的其他条件五、境外间接上市的法律问题及实例分析1、红筹上市监管制度（根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）（1）允许了境内居民（包括法人和自然人）可以以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向收购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。（2）允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。但境内居民从特殊目的公司所得利润、红利等收入180天内调回境内。2、境外换股操外汇登记（根据《国家外汇管理局综合司关于外方股东办理跨境换股涉及的转股收汇外资外汇登记有关问题的批复》）（1）外方股东在申请办理跨境换股涉及的转股收汇外资外汇登记手续时，应向外商投资企业所在地外汇局提交书面申请。（2）由境外证券登记机构出具的中方企业已拥有换股所得境外企业股权的证明。（3）所在地分局按照《资本项目外汇管理业务操作规程（2009年-1-版）》的要求审核无误后，可为外方股东办理转股外资外汇登记，并出具相应的转股收汇外资外汇登记证明。3、红筹上市的架构设计（1）张先生与李先生共同投资设立一家境内公司。张先生拥有70%的股份，王先生拥有30%的股份。（2）为了境外上市首先按照在内地的出资比例设立BVI公司。（3）BVI公司收购境内公司的股权，使内地公司变为BVI全资子公司。（4）BVI公司在开曼/百慕大公司注册成立一家离岸公司作为上市主体。（5）境外IPO上市。（6）募集资金调回境内或自主决定投向。4、实例分析：详见附件案例。