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行政执法讲座一、钓鱼式执法•“钓鱼式执法”也被称作“倒钩(有倒刺的鱼钩)式执法”，前者更通俗，后者更形象。指的都是那种执法者与“钓钩”合谋设下圈套，然后诱民入罪分享不法利益的执法方式。“倒钩”一旦误吞，势必难以吐出。钓鱼式执法起源于唐太宗的垂纶式执法。历史渊源•唐太宗即位之初，励精图治，整顿吏治，这其中一项重要工作是惩罚各级官吏贪污贿赂之风。但是，行贿受贿经常是天知、地知、你知、我知，不大容易发现。太宗把军事上的诱敌深入的策略用到行政管理领域，秘密派出亲信向那些看起来有受贿偏好的官员主动行贿。果然，尚书省辖下刑部有一个官员不知好歹，收了一匹绢。史书说太宗“大怒”，但他很可能是大喜：终于抓住一个典型，可以杀一儆百了。民部(就是户部，相当于财政部)尚书裴矩却站出来表示反对。他承认，这个倒霉的司门令史确实犯了受贿罪，应当遭到惩罚。但是，皇帝所采用的侦查方法本身就在诱惑他犯罪，实际上是陷人以罪。如果皇帝没有去试他，他很可能一辈子都不会犯罪。裴矩最后从政治理论的角度，给太宗的做法定性：“恐非导德齐礼之义”。这是对孔子一段话的概述。孔子的原话见《论语·为政篇》：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。政府治理民众，如果只是利用各项规章制度和相关刑罚，那民众慑于制度、刑罚，也会约束自己不去犯法。但他们却未必知道什么是对的，什么是错的，很可能没有羞恶感。在儒家看来，单纯信用刑罚，肯定无法维持长久的健全秩序。明智的统治者应当更进一步：自己严格约束自己，以身作则，而又给予社会自我治理以充分空间——礼的本质就是自治。那样，民众就会有道德感、是非感，就会更为自觉地约束自己，从而形成一种优良秩序。按照裴矩的理解，太宗派人主动行贿，就是自己先做了不恰当的事情。毕竟，行贿本身就是违法的。用违法的方法去查处违法的行为，固然可以震慑官吏，却会让官吏们丧失是非感，因为主动行贿本身就以非为是。裴矩搬出孔老夫子，实际上等于宣告，太宗的做法违反儒家基本原则，违反当时的“宪法原则”。这让太宗没有办法作出反驳，只好从善如流。案例分析•10月14日晚7时许，上海庞源建筑机械工程有限公司司机孙中界驾驶一辆金杯面包车，行驶在闸航路上。这是他到上海的第三天，到公司上班的第二天。•据孙中界事后向媒体回忆，他路过浦东新区闸航路、召泰路路口附近，一名年约20岁的年轻人站在路中央拦车。看到这名年轻人无公交车、出租车可搭乘，“出于同情心”，孙中界顺道将他送到1.5公里外的目的地。•5分钟后，他驾驶的车辆被另一辆面包车逼停到路边，搭车男子向车里扔了10元钱，并且在放钱的同时，右手拔钥匙，左脚踩刹车。•接着，车门被打开，一名男子出示了上海市浦东新区城市管理行政执法局调查处理通知书，称孙中界从事非法客运，孙中界和车辆都被带离现场。最后，孙中界在调查处理通知书上签字。•当晚，孙中界受到公司批评。好心反遭冤枉，令他心中郁闷，他甚至用菜刀伤了自己的小指，这一切都是为了证明自己的清白。•正是在这一晚之后，媒体对上海“钓鱼式执法”问题进行大篇幅的报道和解读。尽管浦东新区城市管理行政执法局的初步调查结果认定，不存在所谓的“钓鱼执法”问题，而上海浦东新区政府重新组建的联合调查组还没有取得更进一步的成果，但媒体却已采访到金盆洗手的上海“钓头”，曝光了“钓鱼式执法”的内幕。迫于媒体压力，上海浦东新区政府最终承认存在钓鱼执法方式。•钓鱼式执法合法否？钓鱼执法激化社会矛盾•引发命案•上海奉贤一女协查员暗查黑车被刺身亡。2008年3月7日中午，黑车举报协查人员陈素军在头桥镇拦下一辆黑车，让司机将车开往早已埋伏好执法人员的修理厂，当黑车司机发现这是圈套时，他拒绝打开车门接受问讯，随后拿出刀具连刺女乘客，司机随后被警方控制，女乘客在送医院时死亡。被刺死的女乘客陈素军，事发时正在收集黑车非法载客的证据，而她被刺的地点，正是执法部门伏击黑车的地点。这是引诱式执法的悲剧。我们在对陈素军的牺牲表示同情的时候，更对这种执法方式深感忧虑。不妨换个角度想一下：如果黑车司机载的不是协查人员，而是普通乘客，结果也被执法人员查获，他会愤而怒刺执法者吗？暴力抗法自不可取，但布下诱饵，将对方引入设好的“套”中的执法方式，即便是对身无寸铁的普通市民来说，大多也很难接受。（3月9日《东方早报》）钓鱼执法合法性分析•一、违背了行政合法性原则•《行政处罚法》第三条没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。•二、违背了行政处罚公正公开原则《行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。•三、违背了处罚与教育相结合原则《行政处罚法》第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。•四、违背了保障当事人程序权利原则《行政处罚法》第六条公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。上海市委书记俞正声的观点•俞：第一个问题，主要是有的人背离党的宗旨，有一些不正之风，有一些党员斗志衰退，这都是不符合党的宗旨的行为。•第二个问题，就是依法治国的方略、宪法和法律至上的原则，这都是中央提的，我们恐怕有认识不足的问题。最明显是最近的所谓的“钓鱼事件”或者说“倒钩事件”。这种“钓鱼”式执法行为，不是一概都不能采取的，但是它是要在特定的范围和特定的授权下才能实施的。我们在某些打击犯罪的场合，也实施这一种办法。但是这种办法用在治理非法营运车辆的时候是错误的，这肯定是错误的。那么这个错误的原因是什么呢？不是某一个人突然想起来要采取这种办法，而是我们在这种执法中间实行的那个叫做有奖举报的制度。这种有奖举报的制度如果不加限制地使用，必然地会产生职业举报人，利用这种有奖举报的制度来挣钱。我们在实行这个有奖举报制度的时候，没有从法律的层面上，认真地加以审核，评估一下这种制度会导致什么样的局面。没有认真地加以审核，也没有加以很多约束性的条件，所以导致了这种事情的发生。这说明什么呢？说明法治观念的不强。它是一种制度性的措施的错误，说明我和我们的同志们法治意识淡薄。二、曝光式执法•南京从今日起开始通过媒体曝光醉酒驾车者，首批公布的名单共有106人。交管部门认为，曝光可以使醉驾者得到震撼，以后不敢再有类似行为。被曝光者则表示“很震惊”，认为曝光会给个人生活带来影响。（2009年11月6日《扬子晚报》）曝光式执法曝光式执法的法律性质•申诫罚，又称为“声誉罚”、“精神罚”。指行政主体依法对实施了行政违法行为的相对人作出的书面谴责或训诫。这是行政主体对行政违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚形式。主要适用于轻微违法行为或尚未造成实际危害后果的违法行为，属于行政处罚中最轻、使用最广泛的一种处罚形式。申诫罚的特点在于只是使违法者在精神上受到惩戒，并不直接影响被处罚人的人身自由或财产权利；其主要目的在于引起违法者的警惕，使其停止违法行为并避免重新违法。申诫罚既适用于公民个人，也适用于组织。•（1）警告。它是行政机关对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告是行政处罚中最轻的一种。适用于情节轻微或未构成实际危害结果的违法行为。它既具有教育性质义具有制裁性性质。目的是向违法者发生警戒，避免其再犯。•（2）通报批评。是行政机关以公开、公布的方式，使被处罚人的名誉权受到损害，既制裁、教育违法者，又可广泛教育他人的一种行政处罚形式。通报批评比警告的适用范围广、影响大，对被处罚人的荣誉或信誉造成损害。对曝光式执法的肯定评价•曝光执法不涉及侵犯隐私。如果私权利和公权力发生冲突时，私权利应该服从公权力。如果曝光执法后，能对酒驾起到震慑和纠正作用的话，说明这种方式就是合理的。目前，交管部门只曝光违章者的姓名，没有曝光其他个人隐私情况等。也就不存在侵犯个人隐私的问题。不会损害个人利益。•从利益权衡角度来说，被曝光的人，其行为是违法行为，触犯后应依据相关法规承担的后果，个人的隐私权不能遮盖任何公权力。比如刑事判决书都在网上公布，这里面已经不是个人隐私的问题了。交管部门公布内容不可能造成对个人社会评价的降低，没有造成其他损害结果。曝光可以起到警示作用•通过媒体曝光醉驾者具有正面意义，可以起到警示作用。曝光让醉驾者感到震撼是件好事，说明醉驾者还有自尊心，他们还在意自己在社会上的形象和声誉，有利于他们悔过自新。各地整治醉酒驾车可谓多管齐下，措施有高额罚款、吊扣驾照、行政拘留以及媒体曝光等，这些措施都收到了很好的效果。•各地应当效仿南京的做法，不仅曝光醉酒驾车者名单，而且应当公布他们的单位和职务，从而形成交管、单位、家庭联合治理醉酒驾车的局面。对曝光式执法的否定看法•这类曝光在起到“警示”的同时，毫无疑问也影响着当事人的声誉，没有哪个上榜者会为此沾沾自喜。更重要的是，这种“警示”反映了处罚中的简单思维：只要加重处罚的力度，被执法者就会洗心革面，而忘记了这种处罚是否是一种附加的处罚，这种处罚带来的伤害。这个原因也正是人们质疑公布小姐照片的原因。•在利用人们羞辱心理的额外执法中，其实都存在着现实的风险：当人们的权利意识逐渐觉醒时，过度的执法可能会引发更多的社会问题。首先，是引起逆反心理。诸如，增加公众的反感，导致被处理者的不满与愤怒。在这种逆反心理下，什么正面的效益，积极的社会效果都可能成了一句空话。而且，更严重的是，这种额外执法可能造成公民对行政执法的怀疑与抵触，加剧了执法者与被执法者之间的矛盾，动摇公民对于法律的敬畏感，动摇公民对执法机关的信任。对曝光式执法的否定看法（续）•对于行政机关来说，合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，行政活动只能在法律授权的范围内进行。依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。从合法行政的角度来看，法无授权即禁止。按照相关的法律法规，醉酒驾车者已被处以了拘留和罚款的处罚。而现在在法律上没有明确授权的公开曝光又给了醉酒驾车者当头一棒。这种做法，不啻于是法外加刑。按照南京交管部门的说法，此种做法有先例不侵权，而且效果明显。的确，曝光酒驾者的做法在国内一些城市已有先例，福建甚至还公布过酒驾违法者的住址，但有先例并不能证明手段就没有瑕疵。先例并不能保证行为的恰当。对曝光式执法的否定看法（续）•？即使在查处令人深恶痛绝的酒驾的过程中，执法者也不应忽略公民权利，要做到行政权力和公民权利的平衡，在加大查处力度的同时树立起司法信仰与司法公信，让现代公民自觉遵章守法。从本质上说，法治文明来源于人们对司法信仰和司法的公信力，对于违法者的处罚也应该是在尊重人权基础上的处罚，要使人们真正建立起对司法的敬畏与信仰，那必须要执法者手中的公权力最大程度做到正义与公平。在执法过程中，并不能唯效果是瞻，并不能唯执法者的合理想象是瞻。三、绑票式执法•行政执法部门打着执法检查的旗号扣押电脑行政相对人财产的行为，我称之为“绑票式执法”。对于“绑票”，相信大家都明白，这是犯罪分子为了勒索钱财所采取的绑架人质的一种手段。而作为行政执法机关违法采用此种强制手段，其主要目的是尽快足额拿到罚款，从这点上看，确实与犯罪分子的“绑票”所要达到的目的毫无二致。案例•福建省福鼎市浪景网吧被当地派出所以消防隐患为由扣押了6台电脑主机和2台液晶显示器，未出具扣押清单，天天打电话索要巨额罚款。•山东莒南县公安派出所在扣押网吧服务器后，即强令业主按他们的要求交纳罚款，在交纳罚款后才返还电脑及给一张“处罚决定书”；•湖南省湘潭市文化局更是把执法检查——扣押网吧服务器——限期网吧业主到文化局交纳罚款——返还服务器给付“处罚决定书”作为了他们日常工作的基本流程。绑票式执法的法律分析•行政机关实施行政处罚，主要目的是纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织遵纪守法，并非如歹徒绑票一样为了要钱。换言之，行政处罚只是手段而非目的；而达到这一目的手段并非只有罚款这一项，另外还