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第三讲法律方法第三讲法律方法•教学目的–通过本章教学，了解关于法律方法的基本理论问题，明确法律方法包含的类别，初步掌握一些重要的法律方法，着重培养和提高在一定理论指导下的法律实践能力。本章尤重理论与实践的结合。•重点与难点–法律推理的概念、特点，演绎推理、归纳推理、类比推理，辩证推理的概念、适用情形及其优缺点，法律解释的具体方法，法律论证•补充的司考知识点：设证推理；法律解释方法（规准）的新变化；内部证成与外部证成本章主要参考书•1、梁慧星：裁判的方法•2、郑永流：法律方法阶梯•3、阿列克西：法律论证理论•4、拉伦茨：法学方法论•5、魏德士：法理学•6、王夏昊（博士论文）：法律规则与法律原则的抵触及解决•7、陈金钊等：法律解释学第一节法律方法概说•一、法律方法的概念•1、概念表述——“法律人”寻求法律问题正确答案的专门方法——区别于法学研究方法•2、法律方法的特点•专业性——法律方法的核心是法律人的法律思维，与非法律职业者思维的不同–体会教材例——违法犯罪者的法律权利和法律义务（责任）–是否完全不同？•法律性——法律是法律人判断是非的标准；法律人以法律作为判断问题的主要依据–延伸命题——“合法性优先于合理性”•实践性——目的指向；主体；评价标准•教材内容提示：–非法律人也能够或需要从法律角度分析问题–法律人也会寻求法律体制外的“非法律”力量解决纠纷–法律方法是法律人存在和活动的“根本”第一节法律方法概说•二、法律方法的内容•法律方法的主要内容——司法过程中的法律方法——法律推理、法律发现、法律解释和法律论证•法律发现——寻找和确定所要适用的法律规定的问题——法律渊源问题•教材中法律推理的过程、法律解释及法律论证有关内容在2、3、4节具体学习预备思考•法律推理、法律解释与内部证成、外部证成是什么关系？–法律推理-内部证成–法律解释-外部证成•司法考试大纲中为何没有“法律论证”这一法律方法？–法律论证实际上是纠纷双方对于何方的法律推理和法律解释更为正当而进行的论辩第二节法律推理•一、法律推理的概念、研究意义与特点•（一）法律推理的概念–推理：由“已知”推导出“未知”–法理学中的法律推理一般指司法过程中的法律推理–广义的法律推理存在于法律的整个实施过程中，甚至普通公民依法从事自己工作的过程中。–例：刑事侦查——侦探小说又被称为“推理小说”•明确概念（狭义）：法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用的结论提供正当理由的一种逻辑思维活动，在法理学中它主要指司法过程中的推理。•（二）法律推理的研究意义•1、补充说明：法律推理在法律适用中的普遍性——“以事实为根据，以法律为准绳”•2、研究法律推理的必要性–法律适用的复杂性——法律概念的相对确定性–尽管法律推理是一种根据已知解决未知的活动，但“已知”却是一个不确定或相对确定的前提。–法律概念的相对确定性——A、B导致——C•A、概念具有一定的确定性，可以运用抽象思维来形成，因为客观存在物和现象一般来讲是具有类似性和可概括性（或称特征）•例如“人”、“男人”，又如“受贿”行为，表现为利用公务身份、索取或收受他人财物、为他人谋取利益的类似性（刑法称要件）。•“在法律实践中，依靠人的理性，是能够制定出相对比较符合实际并具有一定可操作性的法律的。”（276第3行）•B、法律概念在一定程度上具有不确定性。概念反映客观事实具有局限性，尤其是法律概念。–原因：立法的局限；语言的开放性–例：何为“盗窃”？何为“盗窃金融机构”–理解命题：法律概念是有效的，又是有限的，不可能直接用于判断具体行为•C、法律适用就是一种复杂性的、非机械性的法律推理过程——法律训练的重要性•研究法律推理的意义（四版教材）：–并不在于将确定的法律适用于相应的事实–而在于法律和事实本身的相对不确定，形成了法律规定与现实情况之间的非对称性（三）补充：法律推理的意义—实现司法公正的重要保证•A、法治国家的必然要求–非法治社会法律的制定与适用不需要追求合理性特别是形式合理性的法律推理–法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路•B、通过职业自律实现司法公正的重要方法–法律推理是理性的、合乎规矩的法律适用过程，与腐败的非理性、反规矩格格不入•C、通过法律推理能够保证裁判公正–法律推理具有“说理”特点，裁判者要在法律推理中论证前提与过程的双重合理性•参考阅读：沈宗灵《法理学》，北大版393-394（四）补充：法律推理的特点•A.法律推理是一种对抽象的法律规范进行理解和选择并应用于具体案件的思维活动。它包括但不同于根据证据进行的事实推理。•B.法律推理以事实和法律两个已知判断作为推理的前提——尽管“已知”具有相对性——以事实为根据，以法律为准绳•C.法律推理是一种为法律适用结论寻求正当性证明的推理。–自然科学中的推理——发现和寻找真相和真理–法律推理的核心主要是为法律适用结论的正确性或妥当提供理由，具有“说理”的成分。•最高院刑事诉讼文书样本通知（1999年）关于裁判文书存在的问题：“不说理”–法律推理所要回答的主要问题：规则的正确含义及其有效性，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题–拓展阅读：丹宁《法律的正当程序》中引用的判决原文——英美法系法官判决的说理性•D.法律推理主要受现行法律约束，同时受法律原则、政策、法理、判例和习惯等因素影响•以上法律推理的特点，参考阅读其他《法理学》教材，北大沈宗灵391-392、人大孙国华二、形式推理•明确概念：又称分析推理、先例逻辑或形式逻辑，是指解决法律问题时运用演绎方法、归纳方法、类比方法（以及设证方法）。•形式推理的前提——可供使用的规则或原则•（一）演绎推理——从一般到特殊的推理，三段论的推理方式–1、中国在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理–为什么？•非判例法国家，以制定法为主–2、演绎推理的关键——法律概念•“从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。”——沈宗灵–演绎推理的经典方法是三段论•直言三段论：所有人都会死，苏是人，苏会死•假言三段论：如果，如果，如果•选言三段论：要么要么，是（不），不（是）–直言三段论是法律推理中的核心•包括三个直言命题•正好有三个词项：大词（大前提和结论的谓词-法律概念）、小词（小前提和结论的主词）、中词（大前提主词和小前提谓词-法律概念）•每个词项恰好出现在两个命题中，中词不会出现在结论中演绎推理举例•非法搜查–刑法第245条（缩减）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑（大前提）；–查证属实的案件事实：甲非法搜查他人（乙）住宅（小前提）；•思考：甲的具体行为是否属于非法搜查，这是个什么问题？例如，甲搜查了乙的“房车”。–结论：甲应处三年以下有期徒刑–上述裁判过程即是通过“非法搜查他人身体”（中词）这一概念将大小前提联系起来，并通过这种把法律规范的一般规定与具体的案件事实联系起来的推理，作出对甲的判决。•3、演绎推理产生实效的条件–法律明确、事实清楚–若不清楚、不明确，则需要法律解释-外部证成–而法律解释-外部证成，不论是对法律，还是对事实，都会涉及价值判断•4、演绎推理（直言三段论）的规则及注意问题–（1）规则：•正好包括三个词，且每个词均在一个意义下使用•至少有一个前提中的中词是周延的•前提中不周延的词，在结论中不得是周延的•一个前提是否定的，结论必定为否定•特称结论不能拥有两个全称前提–（2）注意问题•大前提的适用范围限制（如刑法特殊主体犯罪）•大前提的正确性问题：三段论均假定前提是正确的，若前提错误，结论必然错误•5、演绎推理在法律生活中的重要作用（补）–使判案结论在逻辑形式上无懈可击，使判决具有客观性，最大限度地减少法律适用中的非理性因素，规范法官的自由裁量权，起着维护法治“过滤器”作用。–这种以法律规则为起点的推理模式，必须建立在高度发达、科学完善的制定法基础之上，因而对法制的健全提出了更高要求。•法理问题延伸：法律应当简约还是应当复杂？如何理解“复杂优于简约”的法律人思维？–大前提的精确，影响着小前提的确立，决定着结论的正确性•演绎推理离不开法律解释-外部证成–事实：某甲非法搜查了某乙作为唯一居住场所的“房车”——小前提•规范：（刑法245条）非法搜查他人住宅，处三年以下有期徒刑或者拘役——大前提–1、何谓非法搜查？–2、“房车”是否为大前提中的“住宅”？•供一家人（含单身）日常起居的、外人不得随意进入的封闭空间，为法律上的住宅•预备理解：解释学循环–住宅1砖房、木房；房车？住宅2；住宅2洞穴？住宅3-法律上的住宅演绎推理（推论）的确定性•三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后，作出法律结论的唯一方法•演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，结论必然确定、唯一，因为结论已包含在前提之中。在法律应用中，无论是一开始事实与规范就适应，还是经由其他方法使规则与案件事实得以适应，结论最终必须经由演绎得出。——郑永流《法律方法阶梯》P250•何谓“结论已包含于前提之中”？–刑法297条（简化）：非法携带武器参加集会，处三年以下有期徒刑、管制或者拘役–大前提的构成•事实构成——非法携带武器参加集会的行为•裁判性结论–1、构成非法携带武器参加集会罪–2、判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役–小前提表述的个案事实：某甲携带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会，被公安人员发现–只要甲的行为被认定为非法携带武器参加集会的行为，结论即可直接从大前提中找到–甲的行为是否属于大前提的事实构成所涵摄范围内的行为——硫酸是否武器——则需要解释和论证——外部证成•A处理事实（司考大纲：确认事实）–自然事实：既存的已发生的事实——行为人和事件的亲历者知晓的事实•例如：许霆的所有涉案行为–证明事实：通过证据、自认和推定等手段所证明的事实——证据规则•a-许霆取款的数据信息、录像等证明的事实•b-许霆供述的其取得的17.5万元现金的去向–法律事实：为法律的事实构成（行为构成）所规定的证明事实•区分事实构成与法律事实：事实构成属于抽象的个案集合的行为（及事件）；法律事实属于个别事实–证明事实中的a属于事实构成所规定的事实，属于本案中的法律事实演绎推理的步骤（法律判断的思维步骤）•B提出案件问题–许霆是否犯盗窃金融机构罪？应受何种处罚？许霆的行为是否属于不当得利？•C寻找规范–形成法律判断需要在事实与规范之间来回审视，寻找规范与确定事实相互关联——“目光在事实与规范之间往返流连”–法源及其位阶顺序•最高法院司法解释中的“适用”与“参照”•地方性法规的直接适用•许霆案的相关法源•许霆案的相关法源–刑法第264条–1998年最高法、最高检、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》–最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释》第8条–广东高院《关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》•D分析法律规范（规则）中的事实构成–法律规则的结构：事实构成与法律后果•事实构成：违反某种法定义务或侵犯某种法律权利的类行为–处理许霆案需要适用的刑法规则中，事实构成与法律后果如下•盗窃金融机构+数额特别巨大的行为•加重处罚（处无期徒刑、死刑）–问：上述规则能否直接在许霆案中作为推理的大前提？为什么？•E建构大前提——在规则的一般大前提基础上，建构具体的适合个案事实的大前提——使规范具体化–建构的方法：法律解释、法律续造、法律修正、正当违背法律、法律漏洞填补——内部证成与外部证成贯穿其中•许霆案中一审法官的大前提建构方法–盗窃金融机构、数额特别巨大的，加重处罚——一般大前提，其事实构成与个案事实之间存在裂缝，不能直接适用–凡是故意利用ATM机程序错误非法占有银行资金（以下简称L）超过十万元的，都属于“盗窃金融机构、数额特别巨大”，应当加重处罚——适用于该类案件的具体大前提–这一前提不是刑法264条所直接表达的规则，其正确性需要通过法律解释来证成——外部证成–该外部证成通过引入多个三段论——内部证成——来支撑