宪法的司法化

宪法的司法化王磊一、宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法1、公民权利和国家权力之间的基本关系的内容（1）权利产生权力：公民享有各项权利，其中的一项重要权利是选举权，公民中的选民通过行使选举权而导致产生各级代表机关，代表机关又产生各级人民政府、人民法院和人民检察院，亦即产生了立法权、行政权、司法权。代表机关受选民的监督，立法权受公民权的监督；代表机关监督政府、法院和检察院，立法权监督行政权、司法权。（2）权利和权力之间基本关系：首先表现为公民权利和国家权力的关系，即国家的一切权力属于人民；其次，公民权利和国家权力的关系还具体表现为公民权利和国家机关权力的基本关系：它包括公民权利和立法权的关系、公民权利和行政权的关系、公民权利和审判权的关系、公民权利和检察权的关系。（3）权利和权力基本关系还包括权利和权利的基本关系、权利和权力的基本关系。因为权利内部间的关系离不开权力和权利的基本关系的基本关系；同样，权力内部间的关系也离不开权利和权力的基本关系，并影响权利和权力的基本关系。权利内部间的关系影响权利和权力的关系：公民间的同一权利之间的关系：如，选举权的平等行使（一人一票原则）能够使选举结果符合少数服从多数的原则，并真正反映选民的意志，使选举产生的代表机关的代表真正来自人民和代表人民，使代表机关的权力掌握在人民手中。这反映了权利内部间的关系影响权利和权力的基本关系，即影响国家的一切权力属于人民。公民间的不同权利之间：如公民的言论自由，不得侵犯其他公民的人格尊严，宪法规定人格尊严的受侵犯。在这种情况下国家行政权或审判权就会发生作用，保护人格尊严受到侵犯的公民。某一公民的一项权利或自由不当行驶可能侵犯其他公民的另一项权利或自由，从而引发国家行政权或审判权的启动来保护受害的一方。权力内部之间的关系同样影响权力和权利的基本关系：如，我国宪法规定各级人大常委会的委员不得担任行政机关、审判机关和检察机关的职务，这一规定涉及到立法权和行政权、审判权、检察权的相互关系，这种权力关系的设计在于确保人大常委会能够有效地监督政府、法院和检察院，而人大常委会是代表民意的机关，这种权力关系有利于国家权力掌握在人民手中。（4）权利内部的关系不仅包括公民和公民间的关系，还包括公民和公民集合体之间、公民集合体相互之间的关系。公民集合体指企事业单位、社会团体、政党、民族、阶级等。权力内部关系除了包括立法机关、行政机关、司法机关之间的关系外，还包括中央国家机关与地方国家机关之间的关系、上级机关与下级机关的关系、机关内部之间的关系等。二、宪法是根本法宪法首先施法，其次才是根本法，即宪法在整个法律体系中居于最高地位，是母法、根本法，其他法是子法，居于从属地位。1、从宪法所调整的社会关系来看，宪法是根本法。世界各国宪法调整的都是国家权力和公民权利的最基本关系，其他部门法调整的是国家权力与公民权利的某一方面的关系。宪法关系的内容包括国家权力来源于人民，人民通过宪法将国家权力授予国家机构，并由不同的国家机关来行使不同的权力，这些权力间的最基本关系是：公民与公民之间的最基本关系，公民权利制约和监督国家权力，国家权力服务和保障公民权利等。2、从法的地位和法的效力看，宪法是根本法。（1）法律的制定要以宪法为依据。宪法所调整的只是国家权力和公民权利的最基本关系，它虽然也涉及到国家权力与公民权利某一方面的关系，但也只是原则性的。国家权力与公民权利的具体的方方面面的关系则由大量的其他部门法来调整，以至形成一个由宪法和其他法律共同组成的法律体系。为了确保这个法律体系是一个内在协调一致的、有序的统一整体，就必须是其他法律的制定都以宪法为依据。否则，这个法律体系将是一个充满矛盾的、杂乱的不成体系的法律集合。（2）宪法具有最高的法的效力。正因为宪法是其他法律的立法依据，宪法是法律的法律，所以判断一部法律有效与否的首要前提是看它合宪与否。如果其他法律与宪法相抵触，其他法律无效。宪法具有最高的法的效力，是解决法律问题的最高标准。我国宪法规定：“国家维护社会主义法治的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（宪法第5条第1款和第2款）。宪法还规定，“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关指定的同宪法、法律和行政法规定相抵触的地方性法规和决议。”（宪法第67条第7项、第8项）补充：宪法的最高法律效力体现：①宪法是普通法律立法的基础与依据②宪法是一切组织和个人活动的最高行为准则③任何法律、法规不得同宪法相抵触，违宪的法律、法规是无效的。3、从制定和修改的过程看，宪法是根本法。在成文宪法国家，宪法在制定和修改的程序上都比其他一般法律更为严格。宪法调整国家权力机关和公民权利的最基本关系，是所有国家机关及其工作人员、全体公民的最重要的行为规则；同时，宪法是其他法律的立法依据。所以先发的制定和修改的严格程序有利于宪法的稳定，有利于其他法律的稳定乃至整个法律体系的稳定。在宪法的制定机关上：一种是和普通法律的制定机关相同的机关，即由最高国家权力机关指定和通过宪法。一种适合普通法律的制定机关不同的机关，即往往由专门召开的立宪会议或者制宪会议制定或通过。在宪法的修改的过程上，往往比普通法律的修改要求严格：普通法律的修改只要全体议员的过半数通过即可，而宪法修正案的通过往往要求立法机关全体成员的2/3以上甚至3/4以上多数同意才能通过。我国宪法第六十四条“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。”“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”三、宪法的渊源宪法的渊源是指宪法的效力渊源，即根据法的效力来源而划分宪法的不同形式。宪法的渊源包括两个方面：宪法规范（legal-rule）的渊源：一般是指宪法、宪法修正案、宪法性法律、宪法判例；1、宪法典：最主要部分。现行的宪法典是1982年12月4日通过的。该宪法规定了国家权力和公民权利的最基本关系：国家的一切权力属于人民，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，将国家权力进一步收于国家机关并规定了他们之间的关系。2、宪法修正案：我国有四次修正案：1988年修正案（第1、2条）；1993年修正案（3-11条）；1999年修正案（12-17条）；2004年修正案（18-31条）——修正案与宪法典具有相同的效力。3、宪法性法律：按照我国宪法的规定，行使国家立法权的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。全国人大制定刑事、民事、国家机构的和其他基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。在全国人大及其常务委员会制定的法律中，只有涉及国家权和公民权利之间的最基本关系的法律才属于宪法的渊源。非宪法规范（non-legalrule）的渊源：一般指宪法惯例等。宪法惯例是对宪法行为有约束力的习惯。我国虽然是成文宪法国家，但也存在一些宪法惯例。例如，在实现中共对国家的领导方面，我国往往采取由中共中央就重大的国家问题向最高国家权力机关提出建的形式等。四、宪法的适用宪法的的适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。一般将这种活动称为“司法审查”或“违宪审查”。在我国，在宪法实践中也没有司法审查，我国的法院目前不能应用宪法来处理具体案件。国外适用宪法的机关一般是最高法院或宪法法院或宪法委员会。1．虽然我国的全国人大和全国人大常委会都是监督宪法实施的机关，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不当的决定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议，但这种活动并不是应用宪法处理具体案件的专门活动，不是解决特定的人或事的具体纠纷的。全国人大或全国人大常委的在这方面的监督属于立法上的监督，立法权一般不涉及具体个案，不属于宪法的适用，更不能以立法上的监督来代替司法上的适用，况且立法监督也代替不了司法适用。2．一部法在立法机关制定后，需要行政机关或司法机关来具体实施。宪法是法，同样需要行政机关或司法机关来具体实施。尽管宪法由于其他法律的制定而具体化，但这并不等于宪法的司法实施。所以宪法的实施同样需要法院的适用，并没有因为有了法律的或地方性法规的制定而完成任务了，也不能以法律的或地方性法规的适用来代替宪法的适用。宪法的适用与宪法的效力紧密相连。3．最高法院的一个司法解释：《最高法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日）。这个司法解释仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论。宪法确实没有规定罪名以及如何量刑，但宪法应当是法院在审判过程中判断违法与否的最高标准。如果以宪法为标准，某个犯罪嫌疑人的行为是合法的，那么法院就不能依据刑法来定罪量刑，因为定罪的前提首先是违法，违法与否的最高标准是宪法，刑法规范不能与宪法相抵触，法官如果发现某个刑法规范违宪就应当宣布该规范无效或不适用。五、宪法的效力：广义的宪法效力：宪法的约束力和强制性。狭义的宪法效力：指宪法的生效范围或适用范围，即宪法对什么人、在什么地方和在什么时间适用适用的效力。宪法的效力的观点：直接效力说；间接效力说；直接和间接效力结合说缺点一：这些学说都把宪法的效力限定在立法上，主要体现在三种学说都离不开宪法是否被其他发了具体化这一点。缺点二：没有把宪法的法的效力的着眼点放在司法机关上，只是泛泛地谈宪法有没有直接或间接的法的效力。笔者认为，宪法应当是具有直接的法的效力，这里的法的效力的约束力和强制力是指在法院它有没有约束力，也就是指在发生了纠纷以后，它有没有被作为判断违法与否的标准。从我国目前的司法实践来看，宪法还不能起到这样的作用，但从理论上分析，宪法应当具有这种司法意义上的法的效力。宪法的效力并不一定要表现在惩罚上，而是要表现在它是判断一切纠纷的最高标准上，它是最高的法的价值判断。六、宪法的制裁力：宪法应当是有制裁力的。法的制裁其实种类繁多、各不相同的，民事制裁、行政制裁完全不同于刑事制裁，民事制裁与行政制裁之间也不相同，所以，我们不能仅仅以刑事制裁来判断有无宪法制裁。宪法在内容上有制裁的规定，如我国宪法规定的罢免、质询，国外宪法规定的罢免、弹劾、解散议会、对内阁投不信任票等，都属于宪法性的制裁，这种制裁往往都以剥夺某个领导人的权力及其相应的待遇为特征。七、宪法的基本原则1、宪法至上原则：（1）两层含义：1）一切国家机关都居宪法之下，服从宪法。因而，全国人大及其常委会、国务院、国家主席、中央军事委员会、最高法院、最高人民检察院以及地方各级国家机关都要遵守宪法和维护宪法权威。宪法5-3：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。2）宪法是根本法，任何法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章都不得与宪法相抵触，否则无效。宪法序言：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”5-2一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这表明宪法的法的效力在我国的法律体系中至高无上。（2）宪法之上的原则体现在我国的立法、执法和守法等各个方面。1）立法上：我国在制定法律、法规和规章时必须依据宪法的条款和精神。宪法是我国法制的基石，宪法与其他法律之间是母法和子法的关系。同时其他法律的制定又是宪法的延伸和具体化，使宪法通过其他类别来具体实现宪法，这样就形成了一个以宪法为核心的包括其他法律的整个法律体系，宪法在其中居于首要地位。2）执法上：我国行政机关和司法机关在执法过程中要以宪法为根本法的法律准则，当适用具体