拟上市公司中实际控制人认定实务

拟上市公司中实际控制人认定实务根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更”以及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”的要求，拟境内上市公司（以下简称“公司”）及中介机构需要对公司报告期内实际控制人的认定以及是否发生重大变更发表明确意见。（一）报告期内控股股东夫妻间股权多次转让实务中曾碰到公司控股股东A在报告期内将其持有的公司股权多次转让给配偶，并导致其配偶取得公司控股股东地位的情形（双方在公司担任董事长或高管职务，以下简称“夫妻A”）。如果仅按照上市规定的字面要求，上述情形无疑构成报告期内公司实际控制人的（重大）变更。项目经办中，笔者倾向于认为上述夫妻婚姻期间内的股权转让导致公司名义上控股股东发生变化并不必然导致公司的实际控制人发生变化，建议将夫妻A共同认定为公司的实际控制人。（二）分析首先，根据《公司法》第二百一十六条第第（三）项“…实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”；《上市公司收购管理办法（2014修订）》第八十四条“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会认定的其他情形”；以及“《上海证券交易所股票上市规则（2014修订）》第18.1条第（七）项规定“实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”等法律法规、规章制度的规定，实际控制人人实质上是通过股权关系、人事任命、协议安排等方式实际支配公司运营发展的人。其次，根据《民法通则》第七十八条“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。…共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，夫妻A之间系合法夫妻关系，其所持有的公司股权均系双方在婚姻存续期间所得（股权为乙方婚前财产等特殊情形在此限于篇幅在此不做讨论）。上述财产应为夫妻共有财产，双方拥有平等的处理权，共同享有权利、承担义务。再次，根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用—证券期货法律适用意见第1号》第三项规定“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件”，报告期内夫妻A双方间进行的股权转让，其实质系在夫妻共同财产份额内进行的财产转移，对夫妻作为共同控制发行人的情况并没有实质性的影响，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第一项的规定；公司治理结构健全，运行情况良好。夫妻作为公司董事长或高管，能够共同控制发行人的经营决策、人事任免等事宜。共同拥有公司控制权的情况，并不影响发行人的规范运作，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第二项的规定；双方作为合法夫妻，感情稳定，其夫妻关系受法律保护，基于该等法律关系共同控制发行人是合稳定的，符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三条第三项的规定。本段作者：汤荣龙原文名称：拟上市公司配偶共同认定为实际控制人问题探讨一、关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人的法律分析来源：作者：北京国枫律师事务所孟文翔廖飞平，原文名称：关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人的法律分析2011年4月14至15日在北京举行的保荐代表人2011年第一期培训中，证监会发行监管部对于实际控制人认定问题，特别强调指出家族企业中的主要家庭成员都应作为实际控制人。应当承认的是，在实践中确实也不乏将某个拟上市公司中的家庭成员认定为共同实际控制人的案例，但是应当引起注意的是，“家族企业”并非一个法律上的概念，即使是在理论界，其内涵和外延均存在较大的争议及不确定性，如不加区分地将该概念运用于所有拟上市公司中家庭成员直接或间接持有的股权总计已达到拥有公司控股权的情形，则可能与《公司法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律法规中对实际控制人的界定及立法精神相违背。因此，我们认为，在某个家族的家庭成员分别持有的股权总计已达到享有公司控股权的情形时，认定他们是否为共同实际控制人仍然应当与法律对实际控制人的定义、构成要件、立法精神及公司实际情况相符合。具体阐述如下：（一）法律上对实际控制人概念的界定根据《公司法》第216条第3款的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”按照法律的规定，实际控制人应当满足能够实际支配公司行为的本质性要求。实践中，拟上市公司中确实存在家族成员直接或间接持有公司股权合计超过一定比例，能够对公司行为产生决定性影响，则这些家族成员被认定为共同实际控制人的可能性较大。但是也并非所有情形都应如此处理，因为在实践中可能存在着这样的一种情形：即，根据公司以往和现时的治理结构和运营状况，家族成员中的一人凭借其所直接持有或间接持有的股份，足以实际支配公司的一切合法行为。在这种情况下，如果仍然机械的将所有的家庭成员认定为共同实际控制人，显然与拟上市公司的实际情况不符，更与《公司法》第216条第3款的规定发生背离。（二）判断实际控制权的综合考量因素依据《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》第2条的规定，“认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”从上述规定中可以看出，公司的股权投资关系是判断实际控制权归属的重要依据，但是显然并非唯一的依据。众所周知的是，公司董事会是拟上市公司的核心权力机构，如果所谓的共同控制人连公司董事会都未占有一席，又从何对公司重要事项进行议决并产生实际影响？就更不可能涉及对发行人董事和高级管理人员的提名及任免发挥决定性作用。例如，在“宝利沥青（股票代码：300135）”的案例中，宝利沥青的控股股东及实际控制人为周德洪、周秀凤夫妇。原因在于二人合计持有公司4,736万股股份，占发行前公司总股本的78.93%，并且周德洪担任公司董事长，周秀凤担任公司副董事长，可以说该二人的行为均能对公司的股东大会决议、董事会决议产生重大影响，因此将该二人认定为实际控制人符合《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条的精神。（三）共同拥有实际控制权的构成要件及证明标准依照《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》第3条第1款的规定，“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：1、每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；2、发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；3、多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；4、发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。”依上述规定，主张多人共同拥有公司控制权的前提条件是发行人的实际情况应全部满足以上四项要件。而现实中，拟上市公司中某些股东之间确实为亲属关系，且这些人所持有的公司股权总计已经达到控股股东或能够实际支配公司行为，但是这些人当中可能存在一人所拥有的股份数量与其他亲属所拥有的股份数量过于悬殊的情形，此时如果不具备上述规定中第3项所要求的“通过公司章程、协议或者其他安排来共同拥有公司控制权”的事实，则很难说这些人共同拥有了公司的实际控制权。关于这一点，在“鸿特精密（股票代码：300176）”的案例中得到了验证。在该案中，之所以将卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟认定为实际控制人，是因为卢氏三兄弟是通过控制发行人的唯一控股股东万和集团来控制发行人的，该三人并非发行人的直接持股人，并且该三人中的任何一人均无法仅通过单个人所有的股权来控制万和集团，所以才需要通过三人签订的一致行动人协议来认定他们共同拥有公司的实际控制权。同时，根据《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》第3条第2款所规定的，“认定多人共同拥有实际控制权时，发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。”显然，按照该规定，证监会在认定发行人的控制权是否由多人控制时，遵循的是一种严格的证明标准原则，也即不能仅凭部分股东之间的亲属关系径直认定他们构成共同实际控制人，因为它无法满足上述规定中“发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性”的要求。同时这样的做法也可能会对公司的IPO工作构成实质性影响。（四）错误认定实际控制人的弊端1、依据《上市公司证券发行管理办法》第11条第4款的规定：“上市公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为，不得公开发行证券”。据此，若因为在发行阶段错误认定了实际控制人，则上市公司在资本市场中可能因为被错误认定为实际控制人的家庭成员没有履行向投资者作出的公开承诺而导致公司无法进行再融资。2、依据《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，实际控制人的认定实际上是一种潜在责任的施加。因为按照上述规定，如果不考虑拟上市公司中各家庭成员所分别持有的股份比例及是否能够对公司的经营决策发生实质性影响的实际情况，一律将所有家族成员认定为实际控制人，则公司在日后的经营活动中一旦有其他股东认为实际控制人有利用其关联关系损害公司利益的情形，并且向法院起诉要求实际控制人承担赔偿责任时，则那些没有参与公司经营决策且持股比例过低的家族成员也必然成为共同被告；同时，只要该类诉讼存在败诉风险，则这些人即为潜在的责任承担人。显然，从保护非实际控制人免受实际控制人责任的角度来看，这是一种潜在责任的不当扩大化。综上所述，我们认为认定拟上市公司中家庭成员股东是否构成共同实际控制人不仅取决于该公司中所有家庭成员的持股比例，还要根据公司的历史沿革、公司章程、法人治理结构等公司实际情况综合评定。是否构成共同实际控制人需要在保荐机构及发行人律师对于拟上市公司进行充分尽调的基础上协商确定。二、实际控制人持股方式优缺点比较：1、个人直接持股优点：(1)税负最低，综合税负约20.1%(2)股权（股票）转让自由便捷(