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1国际私法期末复习重点第一章国际私法基础理论第一节国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象：具有涉外因素的民事关系。2.涉外民事关系的判断：（1）法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。（2）法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；（3）法律事实发生在国外。3.国际私法对涉外民事关系调整的法律特征：（1）涉外性，国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性：国际私法调整的平等主体之间的财产关系及人身关系，不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等民事关系，还包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等商事关系。（3）国际性：产生于国际民商事交往中。4.国际私法上讲的涉外因素中的“外国”，多以领域为标准，把本国领域以外的国家称为外国。但有时也不以一国领域为标准，而是以法域为标准，把不属于本法域范围的法域称为外国。5.国际私法和国际公法都使用国际一词，其含义不相同。6.法律冲突亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。7.法律冲突的两种表现形式：（1）静态法律冲突:法律规定之间的冲突；（2）动态法律冲突：现实的法律关系适用冲突。8.法律冲突产生的原因：（1）大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件；（2）不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同；（3）一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突；（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位。9.法律冲突的解决方法：（1）冲突法调整，指在国内法或国际条约中规定在何种条件下适用何国法律，然后按被指定国的法律确定权利义务，解决涉外民事纠纷。间接调整：它只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务。只是在没有统一实体法时才适用。（2）实体法调整，指制定统一实体规范，如在国际条约或国际惯例中直接规定权利义务规范。据此解决涉外民事纠纷直接调整-----它直接、明确地规定了当事人之间的权利义务关系一般情况下，有统一实体法规范时，就要适用实体法。第二节国际私法的范围和定义1.国际私法的范围：国际私法的范围，一是指是国际私法应包括那些法律规范，一是指哪些涉外民事关系由国际私法调整。（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。2.国际私法的定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事争议的民事诉讼和商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。第三节国际私法的渊源1.国际私法渊源有两个特点：（1）两重性，国际私法渊源既有国际性，又有国内性；（2）学说在审判实践中，特别是英美法系国家的审判实践中，占有重要地位。2.国际私法的渊源：（1）国内立法，是国际私法的最主要渊源。国内立法规定冲突规范的方2式包括散见式、专章专编式、法典式等。（2）国内判例，在判例法国家是主要的渊源。我国一般不承认判例可以作为法的渊源。（3）国际条约，是重要渊源。我国参加了很多的国际私法方面的国际条约。（4）国际惯例，即国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际私法上的国际惯例由国际习惯和国际贸易惯例组成。构成国际惯例必须具备两个条件：一是经过长期反复实践形成通例，并有确定的内容；二是国家允许在经济交往中适用国际惯例，当事人在经济交往中选择适用国际惯例。（5）学说是否成为国际私法的渊源：学说对国家立法或审判可能会有一定的影响，但学说为个人观点，不是法律，不宜作为国际私法的渊源。第四节国际私法的基本原则1．国家主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。具体表现：（1）国家之间应相互尊重对方国家的立法权；（2）国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权；（3）平等地运用本国法或外国法。2.平等互利原则：平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。（1）主权国家之间的法律地位平等；（2）当事人之间的法律地位平等。3.遵守国际条约、参照国际惯例原则：条约必须信守，这是国际法的基本原则，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。条约优于国内法，凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。4.保护当事人合法利益原则。第五节国际私法与国际私法学1.国际私法与国际私法学：国际私法学是法学的一个学科。它是以国际私法本身为研究对象的学科。它的任务在于研究国际私法的理论与实践，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的运用。国际私法学由学者们的学说、理论、主张构成。它不具有法律的约束力，只是人们在制定和运用国际私法规范时起参考作用。2.国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人法律地位规范、突规范、统一实体法、国际民商事诉讼和仲裁程序规范组成。这些规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。3.国际私法的名称：国际私法的名称，在不同的历史时期有所不同。学者们由于对它的性质、范围、对象理解不同，至今仍不统一。从国际私法学的发展史来看，主要有以下几个名称：（1）法则区别说：由意大利法学家巴托鲁斯提出，从法则的性质入手来决定法则是否可以适用于涉外民事关系以及如何适用涉外民事关系。（2）法律冲突论：荷兰法学家罗登堡提出。（3）法律的场所效力论：德国萨维尼提出，国际私法这一法律部门是规定法律的场所效力的。（4）私国际法：弗利克斯首先使用。（5）国际私法：美国法学家斯托雷最早使用。4.国际私法的性质：争论的中心是：国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。（1）国际法学派（代表人物：萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦、魏根、毕叶和孟西尼等）：整个世界是一个共同体，存在着约束各个国家的统一的法律：a.国际私法是在国际交往中产生的，国际私法的基础在于各国之间的相互依赖；b.国际私法的目的在于建立一套世界通用的民事行为规则；c.涉外民事诉讼固然要依法院地法进行，但一国法院审理涉外民事案件时，首先要适用的是本国规定的涉外民事诉讼的特殊程序规范、国际民事诉讼程序规范等；d.涉外民事关系可以适用本国法，但经冲突规范的援引可以适用外国法、国际条约及惯例。（2）国内法学派：每一个国家都可以制定本国的国际私法，国际私法在本质上是一国的国内法：a.国际私法调整的对象是涉外民事关系，这与一国国内民法调整的民事关系在性3质上是相同的；b.国际私法的渊源有国际公约和国际惯例，但其主要渊源是国内法。c.涉外民事纠纷多由一国法院或者仲裁机构解决，所适用的程序法律，是法院地法或仲裁地法，所适用的实体法，多是一国的国内法律。d.国际私法规范的制定取决于一国的国家意志。（3）二元论学派：国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际，国际私法既涉及一国国内利益，又涉及外国利益；国际私法的渊源既有国内法，又有国际法。国际私法是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史1.意大利的法则区别说。代表人物巴鲁斯，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外。巴鲁斯的方法虽悖谬可笑，也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力的问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。2.法国的法则区别说。代表人物杜摩兰。主要贡献：在法则区别说的基础上，提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。3.荷兰的国际礼让说：代表人物冲突法学家保罗.伏特和尤利克胡伯。提出了三项原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（2）凡居住在其境内的包括常住的与临时的人，均可视为该主权者的臣民；（3）出于礼让，主权者可以让外国法在其领域内有效，只要这样做不损害其臣民的权力或利益。第一次将法律适用与国家主权联系在一起。是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，取决于各国的主权考虑。4.德国萨维尼的法律关系本座说。内容：每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。法律关系本座说意义：（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础（最密切联系说、法律关系重心说）。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。5.英国的既得权说，代表人物：戴雪。3.核心内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。意义：既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。6.库克本地法说。内容:（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。7.凯弗斯的结果选择说。1933年卡弗斯教授在《哈佛法律评论》杂志上发表《法律选择问题评论》一文，首次对传统理论提出批评。提出：法院面临选择本国法还是外国法时，应该考虑以下几个方面：（1）认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为；（2）将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较。（3）基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。8.柯里的政府利益分析说。主要内容：柯里的学说较之卡弗斯的理论更为激进。他认为，在每个州的法律背后隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。4因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。9.最密切联系说：最密切联系说是美国哥伦比亚大学国际私法教授威利斯•里斯（WillisReese）所倡导的关于法律选择问题的一种理论。按照这一理论，冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为一种国际私法理论可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。在上述学说、观点的影响下，美国的司法判决中开始逐步出现重力中心或最强联系的概念。第二节国际私法立法史1.国际私法的国内立法史：以国内立法的方式对国际私法作出规定的，首推中国唐朝的《永徽律》，比西方国际私法的成文法立法历史早1000年。通过国内立法来系统制定成文的冲突规则，在欧洲为1756年的《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。但对以后产生重大影响的还是1804年的《法国民法典》。2.《法国民法典》与国际私法：第3条共三款规定，有关警察与公共治安的法律，对住在法国领土上的所有人均有强制力；不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法；有关人身份与能力的法律，适用合体法国人，即使其居住在国外，亦同。特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法；（2）采用单边冲突规范规定什么问题适用法国法。（3）确认法律具有属地效力的同时，确认法律具有属人效力；（4）采用在规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范。3.国际私法的国内立法新发展：（1）国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明。（2）增加了法律选择的灵活性。（3）在结构上，一些国家制定的国际私法典扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法适用上的针对性、明确性和预见性。4.国际私法的国际立法史：国际私法统一化和